El consentimiento informado: prestación por respresentación y relevancia jurídico-penal
| Autor | Dra. Pilar Fernández Pantoja |
| Cargo del Autor | Profesora titular de Derecho penal. Universidad de Jaén |
| Páginas | 197-224 |
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Introducirse en el ejercicio de la actividad médica o sanitaria es entrar en un ámbito repleto de cuestiones científicas que no solo afectan, lógicamente, a lo que es el desarrollo y desempeño de la profesión médica y/o sanitaria sino también de sus consecuencias, entre ellas, dignas de mención, son las jurídicas de las que aquí nos ocuparemos. Uno de los grandes temas que del mundo médico se han trasladado a otras esferas ha sido el del "consentimiento informado" de gran interés y relevancia por cuanto, tal y como ha puesto de manifiesto algún autor, la cuestión no se ha de quedar en el estricto planteamiento de considerar que el cumplimiento del deber de información que constituye una obligación para el profesional y un derecho para el paciente adquiere protagonismo cuando aparece una consecuencia lesiva para la vida, la salud o la integridad de esa persona, ello no es así: todo acto médico y/o sanitario que pueda repercutir de cualquier forma en la salud del paciente ha de venir acompañado de un "consentimiento" con el que se cumpla la obligación legal de información del profesional sanitario al paciente2. Ahora bien, dicho consentimiento reviste una serie de particularidades que hacen que su significado, requisitos, características, repercusiones, etc...varíen, es así por tanto que como se irá exponiendo a lo largo de las siguientes páginas habremos de ir distinguiendo entre lo que es la vertiente "civil" de la "penal", aunque avanzamos ya, que el "consentimiento" del que aquí hablamos no es identificable al ciento por ciento, ni con uno ni con otro.
Una primera aproximación nos lleva a apuntar de una forma muy genérica que cuando estamos ante el "consentimiento" que ha de concurrir en el ejerci-
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cio de una actividad profesional que pertenece a los ámbitos médico y/o sanitario nos encontramos, de entrada, con el ejercicio de derechos y el cumplimiento de obligaciones: las del profesional y las del sujeto que será objeto de dicha actividad, entre uno y otro se produce una correlación que implica la prestación de la información por parte del profesional y el otorgamiento del consentimiento por parte del sujeto/objeto de esa actuación, de ahí la denominación de "consentimiento informado", éste se halla regulado en un ámbito normativo concreto que, en su gran parte, se encuentra contenido en disposiciones de carácter administrativo; uno de los aspectos de mayor interés que vamos a tratar es que además de este ámbito jurídico, se suman a él en el tema que nos ocupa el civil y el penal. Desde la perspectiva del Derecho civil, uno de los principales aspectos dignos de examen y análisis tiene que ver con la capacidad del sujeto para la prestación de ese consentimiento de la cual no existe una correspondencia, o lo que es igual, la capacidad para otorgar el consentimiento por el paciente a efectos de una actuación o intervención de carácter médico, no se identifica con la "capacidad de obrar" sino con la "capacidad de comprensión del alcance de esa intervención", de aquí los límites en cuanto a menores e incapaces que entran en los supuestos que veremos de otorgamiento del consentimiento "por representación". De otra parte, en el ámbito penal, el interés se centra en la disponibilidad o indisponibilidad de los bienes jurídicos en cues-tión junto con lo que es la naturaleza jurídica del "consentimiento" prestado que viene a exonerar de responsabilidad penal por diferentes vías.
¿Dónde encontramos puntos de conexión? Tal y como vamos a tratar junto con lo que son aspectos de interés de la regulación del consentimiento informado, en particular existe uno de ellos que son los supuestos que la legislación recoge como casos de "consentimiento por representación" donde encontraremos la suplencia del consentimiento de quien va a ser objeto de la actuación médica al no encontrarse "capacitado" para prestarlo (sobre todo, menores e incapaces), dicha suplencia del consentimiento reviste el interés de ser otras personas quienes están disponiendo de bienes jurídicos personales e individuales (vida, salud e integridad...) que no son los suyos y que, ante la causación de resultados perjudiciales o lesivos para quien está siendo objeto de la actuación o intervención médica, ¿podrían tener algún tipo de responsabilidad penal? A ello se ha de sumar la intervención del profesional médico y/o sanitario examinada también desde la perspectiva de su adecuación a la lex artis, la naturaleza jurídico-penal de la misma y, envolviendo a todo ello, la adecuación a la legalidad administrativa del consentimiento prestado de la cual se podrán derivar responsabilidades administrativas, civiles y penales. A todo este cuerpo legislativo se suma la reciente vigencia de un Código de Deontología Médica desde julio de 2011 que ha venido a sustituir al de 1999, ya obsoleto y desacorde con la realidad, de tal modo que habiendo sido profusa la labor legislativa en materia sanitaria en los últimos años, será necesario mencionarlo al incorporar mucha de esta normativa, entre otra, por ejemplo y porque es la que resulta de nuestro interés, la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del pa-
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ciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (B.O.E. núm. 274, de 15 de noviembre)3. Todo ello se sitúa en el marco internacional dentro del Convenio de Oviedo sobre Derechos Humanos y Biomedicina impulsado por el Consejo de Europa y vigente en España desde enero del año 2000.
Ante todo, el marco conceptual hemos de situarlo en la citada Ley 41/ 2002, norma básica que, en nuestra opinión, no es una norma "resolutoria" de conflictos sino una norma de "mínimos" que se ve necesitada de una importante integración e interpretación normativa, doctrinal y jurisprudencial.
Punto de partida así, en lo que afecta al "consentimiento informado" constituyen normas reguladoras en la materia fundamentalmente las contenidas en los cuatro primeros capítulos de la Ley 41/2002 (principios generales, el derecho de información sanitaria, derecho a la intimidad y el respeto a la autonomía del paciente). Con su precedente en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, en su artículo 10 y, en concreto, en el apartado 5 que sería derogado expresamente por la LAP, las exigencias en torno a la información que había de suministrarse eran bastante "estrictas", así se hacía referencia a la información que había de prestarse "al paciente y a sus familiares o allegados debiendo ser ésta completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento" lo que llevó a algún autor a considerar que se trataba de una regulación desafortunada con exigencias "excesivas"4. De acuerdo por nuestra parte con la crítica a aquel precepto y la necesidad de su modificación -lo que se haría con la Ley de 2002- lo que no compartimos son algunos de los argumentos que fundamentan dicha propuesta. De entrada, el considerar que una "excesiva información" por parte del profesional médico puede -digamos- "confundir" al paciente, tal y como apunta SAINZ-CANTERO CAPARRÓS no es para nosotros argumento viable, todo lo contrario, el entender que se ha de limitar la información para evitar dicho resultado implica no solo esa actitud "paternalista" ya superada hacia el paciente, sino que incluso puede llegar a vulnerar el derecho fundamental de éste a ser informado al poder producirse una restricción en la información de carácter subjetivo y con una complicada justificación por parte del personal mé-
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dico, algo sumamente peligroso jurídicamente hablando, o, lo que es más, situar al personal médico en un nivel superior y desde luego desigual en perjuicio del paciente lo que genera inseguridad tanto para uno como para otro. En nuestra opinión, aquella defectuosa redacción proviene en mayor medida de la duplicidad formal de actuaciones (doble consentimiento, verbal y escrito) o de la absoluta indefinición de supuestos concretos, efectivamente éstos sí que podrían provocar esa "obstaculización" en el funcionamiento de los servicios sanitarios pero no, insistimos, lo que se llama un "exceso" en la prestación de información para la obtención de un consentimiento plenamente válido, el cual lo será más y en mayor medida cuanta mayor información se posea por parte del paciente y a la cual se de la autorización o el consentimiento.
Si bien el objeto de nuestra atención será la regulación actual del derecho a la información sanitaria, la correlativa prestación del consentimiento por parte de quien vaya a ser objeto de una actuación médica y/o sanitaria, en su caso, así como otra serie de cuestiones conexas, lo que en una segunda parte de este trabajo centrará toda la atención son los supuestos a los que se hace referencia en algunos de los apartados del artículo 9 de la LAP donde se recogen algunos casos en los que el consentimiento no será prestado por el titular de los bienes jurídicos en cuestión (vida, salud e integridad...) sino por otras personas que vendrán a suplir las...
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