El consentimiento informado y el rechazo a la intervención o tratamiento médico por el menor de edad tras la reforma de 2015: estudio comparado con el common law

AutorDavinia Cadenas Osuna
CargoDoctora en Derecho por la Universidad Pablo de Olavide, de Sevilla
Páginas789-853

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DAVINIA CADENAS OSUNA

Doctora en Derecho por la Universidad Pablo de Olavide, de Sevilla

RESUMEN

En el presente artículo nos proponemos estudiar detenida y detalladamente el régimen jurídico aplicable en España al menor de edad en lo que a la prestación del consentimiento informado y el rechazo al tratamiento o inter-vención médico-sanitaria se refiere, realizando una comparativa entre la regulación sobre el particular antes y tras la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que confiere una nueva redacción al artículo 9 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. La abordada en el presente trabajo constituye una de las cuestiones más problemáticas de las que plantea en la práctica la obtención del consentimiento informado por los profesionales sanitarios. Por esta razón, consideramos necesaria la exposición del régimen jurídico vigente en España y su comparación con el tratamiento conferido a dicho asunto en el common law inglés, con el fin de poder inferir de tal visión comparativa unas conclusiones que nos permitan mejorar el tratamiento jurídico que en nuestro país se confiere a la problemática examinada.

PALABRAS CLAVE

Consentimiento informado, menor de edad, menor maduro, consentimiento por representación.

ABSTRACT

In this paper, our purpose is studying thorough and in detail the regulation of the informed consent and the refusal given by the minor in Spain,

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comparing the regulation before and after the Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, which gives a new wording to the section 9 of the Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. It is one of the most problematic questions posed when obtaining the informed consent by doctors in practice. For this reason, we consider necessary the explanation of the regulation in Spain and its comparison with the treatment of this topic by English common law, in order to arrive to some conclusions that let us improve our treatment of the question.

KEYWORDS

Informed consent, refusal, minor competent, Gillick competence.

SUMARIO: 1. Introducción.–2. Prestación del consentimiento por el menor de edad en España. 2.1 Minoría de edad y capacidad de obrar. 2.2 Derechos de la personalidad y menor de edad. 2.3 Menor en el ámbito sanitario. a) Menores de edad no emancipados y por debajo de los dieciséis años. b) Menores de edad emancipados o con dieciséis años cumplidos. 2.4 Conclusiones.–3. Consentimiento por el menor de edad en Ingla-terra. 3.1 Sección 8 de la Family Law Reform Act 1969. 3.2 Gillick case: el punto álgido en el impulso de la autonomía del menor. 3.3 Evolución posterior a Gillick. 3.4 Conclusiones.–4. Comparativa.–5. Jurisprudencia citada. 5.1 España. 5.2 Inglaterra.–6. Bibliografía citada.

Introducción

En el presente trabajo nos proponemos estudiar con detalle el régimen jurídico aplicable a los supuestos en que un paciente menor de edad pretende adoptar una decisión relativa a su salud, sea en el sentido de aceptar el procedimiento propuesto o de rechazarlo. Dicho estudio lo abordamos desde una doble perspectiva comparatista: de un lado, comparamos la regulación vigente en España antes y después de la reforma operada en 2015, a fin de poner de relieve los cambios producidos y la senda que parece seguir el legislador en lo que a la regulación del consentimiento por el menor de edad se refiere; de otro, comparamos el régimen jurídico vigente en España y en Inglaterra con el fin de poder mejorar nuestra propia regulación sobre el particular con las distintas y preferibles soluciones que, en su caso, podamos encontrar en el common law inglés.

La abordada constituye una de las cuestiones más problemáticas que se plantean en sede de consentimiento informado, no solo

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en España (donde dicha problematicidad quizás se deba en gran medida a la confusa literalidad de la Ley), sino también en otros países de nuestro entorno geográfico, como Inglaterra, donde se observa una evidente evolución en la jurisprudencia hasta llegar a una serie de principios hoy asentados en esta materia. Nos parece interesante la comparación de los regímenes jurídicos aplicables en España e Inglaterra debido a que, entre ellos, se observan algunas semejanzas (como la distinción de tratamientos legales diferentes dependiendo de la edad del paciente), pero, también, importantes desigualdades, entre las que podemos destacar el hecho de que, a diferencia de lo que ocurre en Inglaterra, ni la Ley ni la jurisprudencia españolas establecen regímenes distintos para el consentimiento y el rechazo al tratamiento, si bien se exige, por lo general, un mayor nivel de capacidad al paciente si lo que pretende es rechazar el tratamiento, habida cuenta de que las consecuencias del rechazo a un procedimiento propuesto por los profesionales sanitarios son normalmente más graves que las de consentir el mismo1.

A continuación procedemos al estudio del régimen legal que el ordenamiento jurídico español establece para la prestación del consentimiento informado por el menor de edad y la interpretación que la jurisprudencia hace del mismo para, en los epígrafes siguientes, estudiar el tratamiento de la cuestión en Inglaterra y llegar a una serie de conclusiones comparativas entre ambos regímenes, intentando colegir del inglés aquéllos aspectos que puedan resultar de utilidad para mejorar el tratamiento de la cuestión contemplado en el ordenamiento jurídico español.

Prestación del consentimiento por el menor de edad en España

Antes de adentrarnos en el estudio del régimen específico previsto para la prestación del consentimiento informado por el menor

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de edad en el ámbito sanitario, reputamos ineludible la exposición preliminar de una sarta de nociones básicas de Derecho civil sobre la capacidad de obrar de los menores de edad.

2. 1 Minoría de edad y capacidad de obrar

Este apartado hemos de comenzarlo con una afirmación que al lector, muy probablemente, le parecerá de Perogrullo: menor de edad es todo aquél que no ha alcanzado la mayoría de edad. Este aserto, que en principio puede parecer que peca de absurdo por su obviedad, no es en absoluto baladí. Y es que, ni la CE ni nuestro CC esclarecen cuándo finaliza la minoría de edad, siendo el enfoque justamente el inverso; en otros términos, la CE y el CC nos ilustran la edad de inicio de la mayoría de edad, de modo que «[l]a minoría de edad se define formalmente por contraposición a la mayoría de edad»2. De esta suerte, el examen de la minoría de edad debe comenzar, imperiosamente, abordando la mayoría de edad.

La mayoría de edad (igual que la minoría) es un estado civil que implica para el sujeto el tránsito de un estatus caracterizado por su sometimiento a la patria potestad (o tutela) de sus responsables parentales (o tutor), y la consiguiente limitación de su capacidad de obrar, al reconocimiento de su plena capacidad de obrar en el ámbito jurídico. Cuándo se llega a la mayoría de edad es una cuestión que no encuentra una respuesta unitaria en los distintos ordenamientos jurídicos, existiendo países en los que se alcanza a los dieciséis (v.g., Escocia), a los dieciocho (v.g., España3) e, incluso, a los veintiún años (v.g., Irlanda), y todo ello sin salir del continente europeo. Y es que, si bien es cierto que la edad legal para alcanzar la mayoría se pretende determinar en atención al desarrollo físico e intelectual del sujeto, finalmente son los propios legisladores estatales los que, conforme a su arbitrio (que no arbitrariedad ni capricho) fijan tal edad. ¿Por qué en España los dieciocho años? ¿Todos los sujetos maduran en España a dicha edad? ¿Por qué en

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Escocia los dieciséis años? ¿Maduran antes las personas en Escocia que en España? Parece evidente que no…

Como hemos señalado, la mayoría de edad en España se alcanza al cumplir los dieciocho años, tal y como declaran los artículos 12 CE y 315 CC4. No obstante, nuestro ordenamiento jurídico establece diversos supuestos en los que un sujeto, pese a no haber cumplido aún la edad legal para alcanzar la mayoría, puede realizar ciertos actos con eficacia jurídica5. A título meramente ejemplificativo, podemos citar el artículo 663.1.º CC6 o el 9.4 LAP7.

Haciendo una interpretación a contrario de lo hasta ahora expuesto, podemos colegir que el menor de edad es aquel sujeto que no ha cumplido aún los dieciocho años y, por consiguiente, si bien goza de plena capacidad jurídica desde su nacimiento, esto es, de «aptitud o idoneidad para ser sujeto de derechos y obligaciones», por constituir ésta «una cualidad esencial de la persona que ostenta por el mero hecho de serlo»8, no tiene reconocida por nuestro ordenamiento jurídico una capacidad de obrar plena, entendida ésta como «la aptitud o idoneidad para realizar eficazmente actos jurídicos»9. No queremos con ello ni siquiera insinuar que el menor

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de edad carece por completo de capacidad de obrar. Nada más lejos de la realidad. Simplemente, que no tiene una capacidad de obrar plena o, en otros términos, que tiene una...

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