Falta de consentimiento informado y modalidades delictivas

AutorDr. Lorenzo Morillas Cueva
Cargo del AutorCatedrático de Derecho Penal. Universidad de Granada
Páginas135-159

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I Introdución

Si escribir en términos generales sobre el consentimiento informado ya es una aventura jurídica compleja mucho más lo es en un libro colectivo como éste en el que intervienen desde una necesaria perspectiva pluridisciplinar cualificados especialistas, fundamentalmente civilistas y penalistas. El riesgo de interferencias y solapamientos es bastante elevado porque estamos en una mate-ria de imprescindibles referencias a otros ámbitos del saber jurídico distintos al del firmante del trabajo. Por ello, voy a intentar delimitar el contenido de aquél a las más destacadas incidencias que la ausencia de consentimiento informado o de un consentimiento viciado puede originar en determinadas hipótesis punitivas.

Ello no impide aprovechar esta introducción para situar la cuestión desde mi posición de penalista. El consentimiento informado del paciente, posible víctima si se elude esta exigencia, provoca una serie de situaciones en la esfera penal generadora de diferentes soluciones y respuestas, en la mayoría de los casos heterogéneas en sus resultados según la perspectiva con que se llegue al tema y la consideración conceptual, dogmática y, también, práctica con que se delimite dicho consentimiento dentro de la propia estructura penal.

Si se busca una referencia usual o gramatical del consentimiento ha de llegarse a su comprensión como "autorización o permiso para que se haga algo". Este "algo" trasladado a la esfera punitiva es un hecho que el legislador ha estimado como delito, y en relación con el que el sujeto pasivo asume que el activo realice tal conducta, por lo que pasa, con ciertas condiciones, a no ser delictiva. Por tanto, los efectos neutralizadores del consentimiento con referencia a la responsabilidad criminal suponen de inicio una contradicción entre lo que marca el Ordenamiento jurídico-penal y la voluntad del sujeto pasivo de la infracción penal, que es preciso analizar y situar en sus más justos y limitados tér-minos. Piénsese cómo en la esfera médico-sanitaria en múltiples ocasiones el paciente accede a que el cirujano le produzca ciertas lesiones, obviamente en la

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idea de mejorar su salud o su propia integridad física o incluso su aspecto estético, conductas que estimadas en abstracto podrían incluirse en los tipos de lesiones.

El reiteradamente citado en este libro artículo 3 de la LRAP va más allá y define no solo el consentimiento, sino el informado, como " la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada para que tenga lugar una actuación que afecte a su salud". En principio, pues, el titular del consentimiento es el paciente, esto es, la persona que requiere asistencia sanitaria y está sometida a cuidados profesionales para el mantenimiento o recuperación de la salud1. Para Galán Cortes el requisito de la capacidad no debe identificarse con capacidad legal, sino como la posibilidad de expresión previa comprensión del acto médico y de sus consecuencias sobre la vida y la salud; en definitiva, la aptitud cognoscitiva para entender la información y para poder elegir, autónoma y racionalmente lo conveniente a sus intereses2.

En este sentido, es fundamental para la comprensión del alcance del consentimiento informado las afirmaciones que hace la importante STC, Sala Segunda, 37/2011, de 28 de marzo, en la que se mantiene que "el consentimiento del paciente a cualquier intervención sobre su persona es algo inherente, entre otros, a su derecho fundamental a la integridad física, a la facultad que éste supone de impedir toda intervención no consentida sobre su propio cuerpo, que no puede verse limitada de manera injustificada como consecuencia de una situación de enfermedad". Se resalta con absoluta claridad la facultad de autodeterminación del paciente, afianzada en el uso de la autonomía de su voluntad, para decidir con libertad acerca de las actuaciones terapéuticas y de los tratamientos que pueden incidir en su integridad para seleccionar entre las diversas opciones que se le ofrecen, sobre la posibilidad de consentir su práctica o, por el contrario, rechazarla.

Tal facultad de consentir requiere ineludiblemente que el paciente cuente con la información médica adecuada para poder decidir con libertad, la cual necesita del saber las diferentes hipótesis sobre las que decidir. En definitiva, como bien dice la STC en cita "el consentimiento y la información se manifiestan como dos derechos tan estrechamente imbricados que el ejercicio de uno depende de la previa correcta atención del otro, razón por la cual la privación de información no justificada equivale a la limitación o privación del propio derecho a decidir y consentir la actuación médica, afectando así al derecho a la integridad física del que ese consentimiento es manifestación". Binomio esencial que constituye una unidad imprescindible para la adecuada realización de cualquier actuación médica. Este no es un planteamiento maximalista sino garantista tanto para el paciente como para el propio agente sanitario.

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Semejante afirmación de nuestra jurisprudencia constitucional está, obviamente, basada en normativa interna y también internacional. En esta línea, y a manera de selección, la propia Constitución española determina, fundamentalmente en su artículo 15, una serie de garantías protegidas por ella y que son pilar básico de la posterior legislación al respecto. Así la afección a la integridad personal en la medida en que se tutela la inviolabilidad de la persona contra la intervención en su cuerpo ha de equilibrarse con la función y objetivos de la propia actividad médica. Tal línea es la que pretende acoger la Ley de Sanidad de 25 de abril de 1986, en desarrollo de las premisas constitucionales sobre el derecho a la protección de la salud, proclamadas en el artículo 43 del texto constitucional, y desarrollado por la citada Ley en la narración que hace de principios en el capítulo 1º del título 1º, con invocación como objetivo esencial de la voluntad de humanización de los servicios sanitarios sobre el máximo respeto a la dignidad de la persona, a la libertad individual y a la intimidad del usuario.

Sobre tales convicciones se presta especial atención a la información del paciente y al consentimiento de éste, para configurar de dicha manera la preferente exigencia del consentimiento informado, aunque sin un diseño adecuado y completo que requería tanto la doctrina como la jurisprudencia. Así Galán Cortés es crítico, como la mayoría de autores que han tratado el tema, con la parquedad y limitación que al respecto ofrecía la Ley, cuando afirma que "la Ley General de Sanidad regulaba, de forma inapropiada, la institución del consentimiento informado, siendo corregido por la jurisprudencia, de forma muy acertada, el exceso cometido a la hora de establecer los límites y el contenido de la información"3.

Cierta es la posición mayoritaria de nuestra jurisprudencia tanto civil, administrativa como penal de compromiso que un desarrollo eficaz y equilibrado del consentimiento informado. Cítese como muestra la STS -sala de lo Civil- 3/2001, 12 de enero, cuando afirma que " ciertamente la iluminación y el esclarecimiento a través de la información del médico para que el enfermo pueda escoger en libertad dentro de las opciones posibles que la ciencia médica le ofrece al respecto e incluso la de no someterse a ningún tratamiento ni inter-vención, no supone un mero formalismo, sino que encuentra fundamento y apoyo en la misma Constitución española, en la exaltación de la dignidad de la persona que consagra en su artículo 10.1, pero sobre todo, en la libertad, de que se ocupan el artículo 1.1 reconociendo la autonomía del individuo para elegir entre las diversas opciones vitales que se presentan de acuerdo con sus propios intereses y preferencias en el artículo 9.2, en el 10.1 y además en los Pactos Internacionales (...). El consentimiento informado constituye un derecho humano fundamental, precisamente una de las últimas aportaciones realizada en la teoría de los derechos humanos, consecuencia necesaria o explicación de los clásicos derechos a la vida, a la integridad física y a la libertad de

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conciencia. Derecho a la libertad personal, a decidir por sí mismo en lo atinente a la propia persona y a la propia vida y consecuencia de la autodisposición sobre el propio cuerpo". Tales hipótesis han sido avaladas con anterioridad y posterioridad por el propio Tribunal Constitucional, a señalar como mera pero importante muestra la citada STC 37/2011, de 28 de marzo.

Básica, con los citados parámetros, consolidando la trascendencia social y médica del consentimiento informado es la muy referida Ley 41/2002, de 14 de noviembre -LRPA- que viene a ser un importante revulsivo y avance en la regulación de estas cuestiones al presentar una dimensión más actualizada y pormenorizada en relación con la protección contenida en la Ley General de Sanidad, a la que sensiblemente mejora en este aspecto, y acoger las principales previsiones del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los derechos humanos respecto de las aplicaciones de la biología y de la medicina suscrito en Oviedo el día 4 de abril de 1997, ratificado por España por Instrumento de 23 de julio de 1999 y con entrada en vigor el 1 de enero de 2000.

Sería excesivo para un planteamiento como el contenido en este trabajo, y seguramente se ubicaría fuera de lugar sistemático, profundizar en los diferentes Pactos e Instrumentos internacionales en los que se alude a la cuestión en análisis y que, además, están...

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