El consentimiento expreso para la utilización de la imagen

AutorVicente Herce de la Prada
Cargo del AutorDoctor en Derecho y Abogado

Número 59. El consentimiento expreso en la Ley española y en el Derecho comparado.

Acabamos de indicar que según el inciso «in fine» del núm. 2 del art. 2: «no se apreciará la intromisión ilegítima en el ámbito protegido... cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto el consentimiento expreso».

Al contrario que el art. 97 de la Ley italiana de Derechos de autor que indica «No es preciso el consentimiento de la persona retratada...» lo que equivale a que es imprescindible el mismo fuera de los supuestos que dicho precepto menciona; la ley española introduce una novedad inequívoca respecto a la legislación comparada: la de que el consentimiento ha de ser expreso. Circunstancia que reconocen la jurisprudencia francesa e italiana por el contrario, si bien admiten éstas en casos excepcionales el consentimiento tácito o presunto, queda claro que en nuestra ley no se autoriza a consentimiento tácito o presunto.

Por otro lado, en la otra parte de la obra, decíamos cómo no eran infrecuentes los casos de aspirantes a actrices de cine que habían tolerado o incluso facilitado la explotación de la imagen y posteriormente entregar las forografías a periodistas e incluso a agentes cinematográficos y publicitarios y no se oponen a que éstas sean reproducidas o comercializadas y, hasta permiten que sean filmadas. Un sector de la doctrina comparada y algún autor español -como Gitrama- sostienen que dichas difusiones facilitaban el ascenso y fama de las starlettes en su carrera cinematográfica y la consolidación, al menos al comienzo, de su notoriedad y no parecía defendible que si se producía una intromisión de esta naturaleza, la empresa o sociedad, el empresario y el medio de difusión fuera el principal, o al menos, el único responsable, dado que existía un consentimiento tácito o presunto por parte de aquéllas personas.

La ley española, por el contrario, con ánimo de zanjar cuestiones fronterizas -entre el consentimiento expreso y el presunto- entre vida pública y vida privada, o mejor dicho ámbito que una persona tiene reservado para sí o para su familia. La ley española sostiene un criterio firme y tajante, cual es el de no permitir más excepciones inconsentidas que las indicadas en el art. 7 ni más limitaciones legales que las establecidas en el art. 8.

Si bien, al establecer el artículo 8,1 de la Ley Orgánica 1/82 que «no se reputarán con carácter general intromisiones ilegítimas» y puesta esta norma en relación con el artículo 7°.- acaso quepa incluir el supuesto que hemos comentado con un caso de no intromisión, ya que la aspirante a actriz o cantante famosa precisamente para adquirir la principiante el renombre de que carece respecto a la actriz y cantante notorias y en aquellas que han favorecido su fama no según el consentimiento expreso, pero sí tácito o presunto, parece existir este último, aunque no en la L.O. 1/82 que conlleva a la fama y a la posibilidad de celebrar contratos cinematográficos o artísticos que generan importantes beneficios económios a las personas que han permitido sin operación tales difusiones de sus retratos e imágenes. Sin embargo, según la L.O. 1/82 estos supuestos no son equiparables a los casos -al menos- de difusión o publicación de la misma.

Concluimos este apartado señalando que un sector importante de la doctrina italiana y francesa e incluso algunos autores españoles mantienen que el consentimiento tácito o presunto cuando las personas retratadas se aprovechan de la publicidad de su imagen para alcanzar una popularidad o renombre tendentes a lanzarles al estrellato es suficiente para considerar, sobre todo si no se opone posteriormente a la difusión de su imagen que tales publicaciones o difusiones eran consentidas por la interesada.

Por último -y pese a la Ley española- la doctrina italiana, o al menos una parte de la misma, considera que la tácita aquiescencia equivale al consentimiento expreso, cuando la difusión de la imagen, aun faltando el consentimiento expreso, ha producido al retratado beneficios artísticos y económicos, tal oposición, en un momento posterior, sería contraria a la buena fe por parte de la retratada. Tales serían casos parecidos al de Ana Obregón -que luego analizaremos al tratar de la renuncia del consentimiento- según aquél existe contrato, mala fe y consentimiento ya que según el art. 1.258 del Código civil «los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, pero desde entonces obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes, a la buena fe, al uso y a la ley».

Número 60. El consentimiento en la doctrina española.

El consentimiento sobre la utilización, reproducción y difusión o publicación de la imagen de una persona comprende tanto cuando se trata de hechos celebrados en público, pero en los que exista si se niega el consentimiento una intromisión (tal sería el caso de una persona no famosa que apareciera durante un partido de fútbol en un plano destacado entre un grupo de personas, como cuando se contrata mediante la publicidad u otro medio de difusión en un contrato en el que el retratado presta el consentimiento, eso sí por una finalidad determinada. La lesión del derecho sobre la imagen se produce cuando se destina la fotografía o los filmes a una finalidad diferente de la contratada.

Pero la licitud del consentimiento exige que se preste según el art. 1.258 del C.° civil y no haya mala fe por parte de ninguna de ambas partes contratantes.

La licitud del consentimiento no tiene consecuencias desfavorables al derecho a la imagen, pero el uso o destino comercial, publicitario o análogo cuando se destina la publicación de la imagen para uno de estos fines siendo distintos del anterior consentimiento, mejor dicho, del consentimiento produce intromisiones ilegítimas del derecho a la imagen.

En suma, como indicábamos anteriormente afirmaba Pío Cabanillas quien después de manifestar que el consentimiento debe ser expreso. «Ahora bien, en todos aquellos casos en que el comportamiento del interesado haya suscitado en el promotor de la actividad publicitaria la creencia de que el consentimiento para la utilización existía, la buena fe impone que el acto comercial o publicitario no puede considerarse lesivos».

Más modernamente Casas Valles comentando una sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona y así por Amat del Tribunal Supermo expone las líneas base del consentimiento expreso, el cual expondremos como doctrina jurídica, ya que el tema de la revocación pertenece a otro apartado.

Los derechos (al honor, a la intimidad familiar y a la propia imagen) son derechos innatos, atribuidos o reconocidos a la persona por el hecho de serlo, es claro que están fuera del poder de disposición (irrenunciables e inalienables) y que no pueden -en vida del retratado- ser afectados por el transcurso del tiempo (imprescriptible)»(138).

Sin embargo no quedan extra commercium. Los acuerdos o contratos que tienen por objeto la imagen, la intimidad o incluso el honor de las personas está a la orden del día. Sin ellos desaparecería un importante sector de los medios de comunicación.

La Ley no se remite a un elenco tasado de casos únicos en los que sería posible autorizar o consistir la intromisión. El consentimiento puede otorgarse y así lo establece el art. 2" al indicar: «no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido... cuando el titular del derecho hubiese otorgado al efecto el consentimiento expreso.

«La ley dice muy poco sobre los requisitos de ese consentimiento que tan ampliamente admite. Por supuesto -añade este autor- el consentimiento previsto en la L.O. está sometido a las líneas generales de toda declaración de voluntad con la particular valoración que hay que hacer además de la moral y el orden público cuando de derechos personales se trata y cuando el consentimiento y el contrato vayan contra la moral y el orden público no sería un consentimiento revocable sino nulo.

El consentimiento puede ser verbal, pero respecto al derecho en estudio también expreso, es decir, inequívoco y ha de cumplir los requisitos del art. 1.258 del Código civil. Dicho consentimiento que permite la Ley estudiada ha de ser limitado en el tiempo, con un destinatario determinado y un objeto perfectamente definido.

Royo Jara distingue en que el consentimiento puede ser sin contrato o con contrato. Ahora bien, en principio se debe partir de la licitud de toda autorización que sea clara y explícita, siempre que no se oponga a las leyes, a la moral, al orden público y a las buenas costumbres (arts. 1.258 y 1.275 del Código civil).

Tales autorizaciones sin contrato no suelen, por lo general, llevar aparejadas contraprestaciones económicas algunas, y se trata más bien de actos graciosos de amistad o condescendencia para que la imagen de uno sea exhibida en una exposición fotográfica, o incuso en un cortometraje, un vídeo o una película cinematográfica.

Es un simple permiso unilateral que por supuesto no afecta a ninguno de los caracteres del derecho de la persona a su imagen(139). La solución a ciertas cuestiones, tanto la planteada de la instantánea captada por un turista que en principio se suele suponer que no va a ser divulgada, como el caso más arduo de filmación en televisión en que aparezca un primer plano de una persona que no cumpla ninguna necesidad informativa.

Royo Jara indica que el simple permiso ilícito, priva a la reproducción de su carácter ilícito.

Es indudable que ponerse delante del objetivo de la cámara de un turista japonés o de un reportero gráfico constituye una prueba del consentimiento tácito.

Pero tal consentimiento no está permitido por la Ley española que indubitadamente es expreso según el art. 2,2 de la L.O. 1/82.

  1. El consentimiento con contrato. El mero hecho de consentir -como indica Royo Jara- contractualmente a la publicación no es contrario a la Ley, ni al orden público ni a las buenas costumbres como...

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