Consentimiento, asentimiento y audiencia en la nueva Ley de Adopción.

AutorIgnacio Díaz de Lezcano Sevillano
CargoDoctor en Derecho
Páginas9-38

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I Introducción

El objeto principal del presente trabajo consiste en analizar los términos «consentir» y «asentir» del nuevo artículo 177 del Código Civil.

La reciente Ley de 11 de noviembre de 1987, sobre modificación de determinados artículos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción, ha dado una nueva regulación al artículo 177 del Código Civil produciéndose una variación en lo relativo al consentimiento para la adopción. Ya en la Exposición de Motivos y al tratar de la simplificación del procedimiento para la adopción, se establece que la Ley permite prescindir, si no del consentimiento básico del adoptante y adoptado sí de otros asentimientos de las personas especialmente vinculadas con uno y otro.

La nueva legislación es el fruto del segundo proyecto de Ley sobre la materia presentada por el Gobierno socialista. La tramitación del primer proyecto decayó en la anterior legislatura (II) por la disolución anticipada de las Cámaras legislativas (precisamente el día en que iban a debatirse Page 10 en el Congreso de los Diputados las enmiendas a la totalidad, 22 de abril de 1986, el Gobierno acordó poner fin a la legislatura).

Ambos proyectos tenían el mismo criterio; quizá el segundo fuese mejor técnicamente al conocerse las enmiendas que al anterior habían formulado los diversos grupos parlamentarios. Las diferencias entre ambos fueron puramente formales, siendo la más destacada la de repartir la reforma entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Con la presente reforma concluye el ciclo de modificaciones importantes en el libro 1 del Código Civil. Recuérdese, en este sentido, la del título IV por Ley de 7 de julio de 1981 (modificación de la regulación del matrimonio y procedimiento a seguir en Jas causas de nulidad, separación y divorcio) Asimismo, las reformas de los títulos V. VI y VII (filiación, patria potestad, alimentos), como la llevada a cabo en el título 111 del libro IV (régimen económico matrimonial) modificaciones estas últimas consagradas por la Ley de 13 de mayo de 1981.

La última reforma producida hasta la actual, en el libro I, fue la de 24 de octubre de 1983, que modificó los títulos IX y X (tutela y consejo de familia) 1.

Finalmente, con la actual se modifica sustancialmente el capítulo V del título VII del libro I del Código, dividiendo dicho capítulo en dos secciones, dedicada la primera a la guarda y acogimiento de menores así como a la tutela ope legis en favor de entes públicos, y la segunda, específicamente, a la adopción. Siendo un acierto la separación de figuras, como el acogimiento y la adopción, que aunque conexas entre sí, son fácilmente delimitables en su contenido y funciones 2. Así, la Exposición de Motivos de la Ley habla del acogimiento, como figura previa a la adopción, no imprescindible.

Para Pillado esta reforma está inspirada no por un criterio preferentemente jurídico, sino por un prejuicio político, que se destaca en la Exposición de Motivos al establecerse: «Que es preciso reconocer que el régimen hasta ahora vigente no ha llegado a satisfacer plenamente la función social que debe cumplir esta institución, a causa de la existencia de una serie de defectos e insuficiencias normativas que la experiencia acumulada con el paso de los años ha puesto de relieve. La falta casi absoluta de control de las actuaciones que preceden a la adopción permitía en ocasiones el odioso tráfico de niños y la inadecuada selección de los adoptantes. .». Esta situación ha llevado al legislador a establecer un control casi total del Estado (a través de las entidades públicas, entidades Page 11 privadas colaboradoras, Juez y Ministerio Fiscal) sobre todas las actuaciones que anteceden a la adopción, a fin de remediar aquellos efectos 3. No obstante, el criterio que ha inspirado esta reforma basa la adopción en dos principios fundamentales:

  1. La configuración de la misma como un instrumento de integración familiar, lo que lleva consigo que en el futuro sólo cabrá la adopción de menores de edad, salvo supuestos muy excepcionales (regulándose el acogimiento familiar, como figura previa, no imprescindible).

2." El beneficio del adoptado que se sobrepone, con el necesario equilibrio, a cualquier otro interés legítimo subyacente en el proceso de constitución. Esta primacía del interés del menor se refleja en la necesidad de contar con su consentimiento a partir de los doce años y que deba ser oído, aun siendo menor de dicha edad, si tuviere suficiente juicio.

Así se ha pronunciado nuestro Tribunal Supremo al establecer que en los procesos de adopción existe la necesidad de que prioritariamente prevalezcan los intereses y preferencias del menor, como más dignos de protección, evitando que las distintas y enfrentadas argumentaciones jurídicas puedan postergar, oscurecer o perjudicar las puras situaciones humanas y afectivas que deben informar las relaciones paterno filiales; de ahí que se tengan que examinar minuciosamente las circunstancias específicas de cada caso concreto para llegar a una solución estable justa y equitativa, especialmente para el menor, procurando la concordancia e interpretación de las normas jurídicas en la línea de favorecer al adoptado, todo ello en concordancia en el artículo 39 de la Constitución Española y con los principios informadores de las últimas reformas del Código Civil 4.

II Naturaleza jurídica: Negocio turidico familiar

Es importante fijar la naturaleza jurídica de la adopción como presupuesto previo, pues su determinación equivale a resolver el problema de su régimen jurídico.

La adopción, como cualquier suceso que acontece en el mundo real, no puede tener su origen más que en dos clases de hechos: o en un hecho de la naturaleza o en un hecho del hombre. Descartado el primero como causa eficiente, esa actuación humana que determina su nacimien-Page 12to podría ser indiferente o trascendente para el Derecho. En cuanto tenga trascendencia jurídica, puede tratarse de un acto o de un negocio jurídico.

Las teorías sobre la naturaleza jurídica de la adopción son variadas, si bien, en algunas de ellas, las diferencias son únicamente de matiz. Destacaré las de mayor relevancia.

La primera cuestión que se plantea es la de decidir si nos encontramos ante un acto o negocio jurídico privado | aunque con carácter general, la nueva Ley requiera para iniciar el expediente de adopción la propuesta previa de la entidad pública 5. y, por otro lado, sea necesario la aprobación judicial 6 para su constitución] o ante un acto estatal (ya sea judicial o administrativo). La doctrina que defiende esta segunda postura parte, en general, de la separación del Derecho de familia del ámbito estricto del Derecho privado; el acto de adopción plasmado en la resolución judicial es un acto del Estado, un acto o negocio jurídico de Derecho público 7. Acto principal y constitutivo es el del Estado, el decreto del Tribunal y secundario el de los particulares, cuya manifestación de voluntad es presupuesto para la legítima formación de aquél 8.

Tras los proyectos de reforma del Código Civil español en materia de adopción (de 1986 y 1987) y la adopción de la Ley de 11 de noviembre de 1987 existen autores que ponen en duda el carácter privado de la adopción. Así. Lledó Yacüe, al comentar el proyecto de adopción remitido por el Consejo de Ministros el 21 de febrero de 1986 al Congreso de los Diputados, dice: es una preocupación constante en el proyecto la constatación de un férreo control judicial en torno a todas las actuaciones preliminares que anteceden a la adopción. Se justifica dicha actuación porque así con ello se evitará el tráfico de niños y la descontrolada selección de los adoptantes. La adopción deja de ser un negocio jurídico eminentemente privado y se institucionaliza la relación, de suerte que las propuestas de adopción van a...

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