Las consecuencias accesorias del art. 129: La nueva responsabilidad penal de los entes sin personalidad jurídica
| Autor | María Isabel González Tapia |
| Cargo del Autor | Profesora Contratada. Doctora de Derecho Penal, Universidad de Córdoba |
| Páginas | 43-68 |
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El vigente art. 129 del Código Penal dispone lo siguiente:
«1. En caso de delitos o faltas cometidos en el seno, con la colaboración, a través o por medio de empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que, por carecer de personalidad jurídica, no estén comprendidas en el artículo 31 bis de este Código, el Juez o Tribunal podrá imponer motivadamente a dichas empresas, organizaciones, grupos, entidades o agrupaciones una o varias consecuencias accesorias a la pena que corresponda al autor del delito, con el contenido previsto en los apartados c) a g) del artículo 33.7. Podrá también acordar la prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea lícita.
2. Las consecuencias accesorias a las que se refiere en el apartado anterior solo podrán aplicarse a las empresas, organizaciones, grupos o entidades o agrupaciones en él mencionados cuando este Código lo prevea expresamente, o cuando se trate de alguno de los delitos o faltas por los que el mismo permite exigir responsabilidad penal a las personas jurídicas.
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3. La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa a los efectos establecidos en este artículo y con los límites señalados en el art. 33.7».
Con anterioridad a la reforma operada por la LO 5/2010, que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010, el sistema a través del que se articulaba la eventual responsabilidad penal de las personas jurídicas, de forma indirecta y subsidiaria a la de la persona física responsable, era a través de lo establecido en el art. 31 y también en el art. 129 del Código Penal, que recogía las denominadas consecuencias accesorias.
En concreto, el art. 129 en su redacción anterior disponía:
«1. El juez o tribunal, en los supuestos previstos en este Código, y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 31 del mismo, previa audiencia del ministerio fiscal y de los titulares o de sus representantes legales podrá imponer, motivadamente, las siguientes consecuencias: a) Clausura de la empresa, sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo. La clausura temporal no podrá exceder de cinco años. b) Disolución de la sociedad, asociación o fundación. c) Suspensión de las actividades de la sociedad, empresa, fundación o asociación por un plazo que no podrá exceder de cinco años. d) Prohibición de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios de la clase de aquellos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo. Si tuviere carácter temporal, el plazo de prohibición no podrá exceder de cinco años. e) La intervención de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo necesario y sin que exceda de un plazo máximo de cinco años.
2. La clausura temporal prevista en el subapartado a) y la suspensión señalada en el subapartado c) del apartado anterior, podrán ser acordadas por el Juez Instructor también durante la tramitación de la causa.
3. Las consecuencias accesorias previstas en este artículo estarán orientadas a prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma».
La doctrina, desde su introducción en el Código Penal de 1995, discutía vivamente la naturaleza que habría de concederse a estas con-
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secuencias accesorias; a este tertium genus, híbrido entre las auténticas penas y las medidas de seguridad. El artículo 129, además, aunque también sometido a debate, abrió en su día la puerta al reconocimiento, por primera vez en nuestra tradición jurídica, de la responsabilidad penal de las personas morales o jurídicas. (Cfr. Guardiola Lago, 2004: 70 y ss.; Zugaldía Espinar, 2008, pp. 45 y ss.; Martínez Buján, 2011, pp. 507-510, por todos, respecto de este debate). Este último autor, con el que concuerdo, señalaba que las consecuencias accesorias eran medidas puramente penales, en atención al órgano encargado de su imposición y a su finalidad preventiva (p. 509). Y debe ser añadido que también en atención a su contenido. No en vano, las anteriores consecuencias accesorias coinciden sustancialmente con las actuales penas previstas para las personas jurídicas; y las previstas en la redacción actual, ahora para los entes sin personalidad, directamente se remiten a estas (art. 33.7 Cp.).
Actualmente, tras la reforma de la LO 5/2010, ya no cabe duda de que nuestro legislador se ha decidido a abolir abiertamente el principio societas delinquere non potest, instaurando un sistema paralelo de responsabilidad penal de las personas jurídicas, que convive (con más que menos fricciones) con el sistema propio de responsabilidad de la persona física. Así, en el art. 31 bis y a lo largo de los distintos preceptos concordantes dedicados al diseño legal de la responsabilidad penal corporativa, se configura un modelo de responsabilidad penal de los entes morales que, como afirma Ramón Ribas (2010, p. 113), obliga a replantearse el sentido que debe concederse ahora al art. 129; más aún teniendo en cuenta que, como afirma este autor, en los quince años de vigencia del art. 129 en su original versión, las consecuencias accesorias se han aplicado poco y mal y, sobre todo, sin cuestionarse judicialmente los argumentos de instrumentalización de la persona jurídica que la harían merecedora de la imposición de esta consecuencia penal derivada del delito cometido.
A mi juicio, resulta verdaderamente ilustrativo comenzar el estudio del régimen de las consecuencias accesorias del art. 129, tras la reforma operada por la LO 5/2010, echando un vistazo a la anterior situación normativa. Entiendo que la mejor manera de calibrar las implicaciones legales y prácticas de la reforma es, precisamente, ver qué se hizo cuando el art. 129 recogía estas mismas consecuencias, con una regulación no tan distante a la vigente, para articular la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
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Y las conclusiones que, como veremos, van a poder extraerse no pueden ser más paradójicas. Y es que, a la introducción de un nuevo paradigma de la responsabilidad penal, el de la responsabilidad penal corporativa, en primer lugar de forma indirecta, a través de la vía de las consecuencias accesorias del art. 129 y, tras la reforma, de forma abierta con la regulación dispuesta en el art. 31 bis y concordantes, no se ha correspondido en verdad, siquiera hasta ahora, con una aplicación jurisdiccional del precepto realmente significativa.
Si se compara con el ingente esfuerzo que la doctrina ha hecho en la interpretación del Código y en la definición de un sistema de reglas de imputación de las personas jurídicas, la aplicación jurisprudencial que se ha hecho de las mismas debiera hacernos reflexionar sin tapujos, no sólo acerca de la tradicional incapacidad de la academia para hacerse oír por los operadores jurídicos, sino también, acerca de la función político-criminal prevista para esta regulación y la que real-mente ha venido cumpliendo en los últimos años. Y es que, parecía haberse alcanzado un consenso bastante generalizado acerca de la necesidad político-criminal, casi imperiosa, de actuar atajando de manera más eficaz a la criminalidad de empresa, que representaba la inmensa mayoría de los delitos socioeconómicos. Sin embargo, la única realidad es que, exista o no tal severo problema criminológico, no se ha actuado frente al mismo por la vía jurisdiccional de forma relevante y en los casos en los que se han perseguido penalmente estos delitos, la aplicación del art. 129 no parece haber sido una solución eficaz. ¿Qué pasará de ahora en adelante? Harto difícil de imaginar... Ya en 2006, cuando Silva Sánchez abordaba la aplicación judicial de las consecuencias accesorias para las empresas a través del derogado art. 129, la conclusión era la misma, pues prácticamente, en sentencia o como medidas cautelares, el precepto (y con él la exigencia de responsabilidad penal a las personas jurídicas) prácticamente había sido excepcional en su aplicación. Como vamos a ver, casi ocho años más tarde, la situación no ha cambiado.
Al analizar la jurisprudencia recaída sobre el art. 129 hasta el día de hoy, otra de las principales conclusiones que deben extraerse es que, en el tema crucial de los criterios de imputación de responsabilidad para la persona jurídica, esto es, respecto de la cuestión central de las formas de instrumentalización de la persona jurídica que motivarían la imposición de alguna de las consecuencia accesorias del art. 129, prácticamente la jurisprudencia no se ha pronunciado en todos estos años. Es verdad que el artículo 129 no contenía en su anterior
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redacción una regulación suficiente en torno a los criterios de imputación del ente corporativo y, ciertamente, la regulación actual se ha transformado radicalmente en este sentido. Si a partir de ahora, con la nueva regulación, la jurisprudencia (la doctrina lo ha venido haciendo sin lograr ciertamente impactar en el ámbito jurisprudencial) consigue articular un sistema de imputación acabado de la responsabilidad penal de las personas jurídicas está por verse. Dependerá, por supuesto, de que el art. 31...
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