Las consecuencias acccesorias
| Autor | Pilar Fernández Pantoja |
| Páginas | 269-307 |
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Se intuía hace tiempo que esta "categoría" -llamada, consecuencias accesorias- iba a ser utilizada como "cajón de sastre" de aquellas "sanciones", "medidas", o como quisieran denominarse que el legislador no conseguía ubicar entre las clásicas penas y medidas de seguridad. Respuestas necesarias por su relevancia e importancia sobre objetos y medios relacionados con el delito que ya fuera por su peligrosidad respecto a la comisión de otros posteriores, o ya fuera para fines procesales de ase-
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guramiento o de otro tipo, debían de encontrarse en nuestra legislación penal pero que por diferentes problemas más teóricos que prácticos, eran de difícil encaje en las instituciones clásicas1: el comiso que debía responder a necesidades surgidas de nuevas formas de delincuencia, no solo como reacción si no también con carácter cautelar por lo que su tradicional naturaleza de "pena accesoria" era el principal impedimento o lo que es igual, siendo una pena accesoria no podía acordase en momentos previos a la sentencia por lo que en muchos casos los "medios comisivos" seguían en manos de los autores de los delitos permitiendo así la comisión de otros nuevos o simplemente siendo destruidos con fines de obstaculización a la justicia. De otra parte, relacionado con la problemática que venía planteando la "irresponsabilidad" de las personas jurídicas, el primer paso del legislador fue recoger un conjunto de "medidas" que podían acordarse para entidades colectivas dirigidas a actuar sobre él, intentado prevenir la comisión de otros delitos: suspender sus actividades, clausurarlas, intervenirlas, etc...
Pues bien, en nuestra opinión, el tiempo nos ha dado la razón cuando, entre otras modificaciones, con la Reforma de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, del Código Penal se ha incorporado en los últimos momentos de su tramitación -como se expondrá cuando lleguemos al correspondiente epígrafe- un artículo 129 bis que recoge una disposición de "extraña naturaleza jurídica" (¿penal?, ¿procesal?, ¿policial????...) por la que a la imposición de una condena por deter-minados delitos, graves se dice expresamente, acompañará la "obligatoria" toma de muestras biológicas del sujeto cuyo fin es "volcar" la información genética de tales personas en las bases de datos policiales, ¿qué naturaleza jurídico penal tiene el contenido de esta disposición?, ¿cuál es la razón de su presencia en nuestro texto punitivo?... en fin, intentaremos valorar todos estos extremos en el lugar correspondiente.
La reforma de 2015 nos ofrece así un Título VI en el Libro I, compuesto de once artículos que recogen disposiciones referentes a: el decomiso2(artículos 127, 127 bis, 127 ter, 127 quáter, 127 quinquies, 127 sexies, 127 septies, 127 octies y 128); las consecuencias aplicables a empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones sin personalidad jurídica (artículo 129) y la toma de muestras biológicas de condenados por determinados delitos (artículo 129 bis).
La vigencia de esta categoría en el Código penal español se produjo con el Código de 1995 estando presente durante todo el Derecho proyectado -desde
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la Propuesta de Anteproyecto de Código Penal de 1983 y en los textos siguientes (1992 y 1994)-. Se produjo entonces, la incorporación de un modelo extraño a nuestro sistema, sin fundamento ni tradición alguna y que incluso ha llevado a concluir a algún autor a sostener el "fracaso del modelo de las consecuencias accesorias" como uno de los principales motivos para llegar al reconocimiento actual de la responsabilidad penal de las personas jurídicas3. En nuestra opinión, ese reconocimiento debía de llegar tal y como ocurrió en 2010, si bien el legislador del 95 sin atreverse a dar ese paso optó por esa desafortunada opción de otorgar a las medidas aplicables a entidades colectivas con y sin personalidad jurídica -antiguo artículo 129 previo a la reforma de 2010- un fundamento y naturaleza indefinidos, de cualquier modo, salía así al paso de las críticas a un posible régimen de reconocimiento de dicha responsabilidad hasta entonces proscrita por nuestro sistema jurídico penal. En definitiva y difiriendo de la opinión mencionada, el hecho de que no solo se haya mantenido la denominación y la categoría en el mismo lugar, el que se mantenga y modifique hasta el punto de configurar un nuevo "comiso" (decomiso), el mantenimiento de las medidas aplicables a entidades colectivas sin personalidad jurídica (empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas no comprendidas en el artículo 31 bis) y la introducción de una "nueva consecuencia accesoria" como es la toma de muestras biológicas para las bases de datos policiales, son razones que lejos de persuadir al legislador de 2015 para que eliminara la categoría de consecuencias accesorias lo han hecho mantenerla y mantener, por tanto, muchas de las dudas en torno a la posible existencia de una "teoría general de las consecuencias accesorias".
Seguimos siendo de la opinión que ya manteníamos hace tiempo de que esta especie de "cajón" que son las consecuencias accesorias no puede ser unificado más que por una finalidad: la prevención del delito, sin embargo, la reforma de 2015 lejos de reforzar el carácter preventivo que podían tener, "instrumentaliza" el contenido de las mismas a multitud de finalidades diferentes. Como tendremos oportunidad de ver en el análisis de cada una de estas consecuencias su fundamento y naturaleza difieren, por ejemplo, en el decomiso ya no se oculta para nada que uno de ellos es "impedir enriquecimientos ilícitos" lo que nos lleva a un origen civil de esta consecuencia o la obvia preeminencia de la "seguridad" -colectiva, claro- sobre otros derechos del sujeto al incluir la toma de muestras genéticas para la base de datos policíal, dirigida a identificar a posibles autores de delitos, por no decir la inevitable laguna y quebranto que supondría la no actuación sobre las entidades colectivas sin personalidad jurídica tras el reconocimiento expreso de su responsabilidad.
Ha sido así que cuando la doctrina ha intentado fundamentar y buscar una "teoría general de las consecuencias accesorias" dando los más diversos argumentos entre otros, por ejemplo, marcar la diferencia sobre el objeto de la consecuencia
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concreta4. A nuestro entender este argumento mal puede fundamentar o justificar el nuevo artículo 129 bis relativo a la toma de muestras biológicas de los condenados por determinados delitos para su inclusión en las bases de datos policiales.
En conclusión, no cabe más que mantener la imposibilidad de encontrar un único y absoluto fundamento para las -ya son tres- consecuencias accesorias pre-vistas en nuestro texto penal, salvo la heterogeneidad de respuestas penales de carácter asegurativo, cada una presenta su propio fundamento, régimen y ámbito de aplicación tal y como se irá exponiendo5. Ciertamente la reforma de 2015 sobre la base de su andadura desde el Código Penal de 1995, nos permite examinar su evolución y, sobre todo, las perspectivas de su aplicación.
La Reforma que del antiguo ya "comiso" -ahora "decomiso"- se ha llevado a cabo en 2015 podemos considerarla sin precedentes en la historia de nuestra codificación. Realizándose pequeñas modificaciones en alguna reforma parcial -la última la que se llevó a cabo por la L.O. 5/2010, de 22 de junio-, de ellas quizás la más importante fue en el Código Penal de 1995 con su traslado desde las penas accesorias hasta la categoría de "consecuencias accesorias", lo que permitía una mayor utilidad de esta figura por cuanto entre otras actuaciones se podía privar de bienes, objetos o ganancias sin necesidad de tener que esperar a la conclusión del procedimiento que además debía finalizar con una sentencia condenatoria acompañando esa privación de bienes a la que fuera la pena principal: ese era el régimen anterior en cuanto "pena accesoria"6. Los cambios de todo tipo que se fueron produciendo sobre todo en la propia evolución delincuencial con la apari-
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ción y enorme trascendencia de diversas formas de delincuencia: la económica, la delincuencia organizada, la vinculada a nuevas formas de actuación en el ámbito político o económico (blanqueo de capitales, cohechos, etc..) y otros factores, hicieron ver la necesidad de un cambio en la utilidad de "privar" a quienes habían o podían cometer...
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