Conflicto de intereses entre el menor y su tutor, o entre la persona con discapacidad y su curador o quien le presta apoyo

Actualización: Este tema se ha actualizado teniendo en cuenta la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que ha entrado en vigor el 3 de septiembre de 2021.

El conflicto de intereses entre la persona con discapacidad y quien desempeña el cargo de tutor o curador o persona que la presta apoyo es una situación que el legislador intenta evitar.

Deben tenerse en cuenta dos preceptos:

El artículo 1057 del CC, según redacción dada por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, vigente el 3 de septiembre de 2021, que dice:

El testador podrá encomendar por acto «inter vivos o «mortis causa para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos.

No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el Secretario judicial o el Notario, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Notariado establecen para la designación de peritos. La partición así realizada requerirá aprobación del Secretario judicial o del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios.

Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad o tutela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales de dichas personas.

Si el coheredero tuviera dispuestas medidas de apoyo, se estará a lo establecido en ellas.

La consecuencia a efectos de la partición se recoge en el artículo 1060 del Código Civil, que en la nueva redacción dada por la citada Ley 8/2021, de 2 de junio, dice:

Cuando los menores estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la ya efectuada. El defensor judicial designado para representar a un menor en una partición deberá obtener la aprobación de la autoridad judicial, si el Letrado de la Administración de Justicia no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.

Tampoco será necesaria autorización ni intervención judicial en la partición realizada por el curador con facultades de representación. La partición una vez practicada requerirá aprobación judicial.

La partición realizada por el defensor judicial designado para actuar en la partición en nombre de un menor o de una persona a cuyo favor se hayan establecido medidas de apoyo, necesitará la aprobación judicial, salvo que se hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.

Los supuestos analizados por la DGRN, hoy DGSJyFP son numerosos, resolviendo:

Hay conflicto de intereses cuando el viudo representante de los menores se adjudica bienes concretos en pago de su legado, ya que dichas adjudicaciones no se ajustan a las disposiciones testamentarias del causante, por lo que como dice la Resolución de la DGRN de 21 de marzo de 2019 ^{[j 1]} en este caso surge un conflicto de intereses que exige la intervención del defensor judicial.

Hay conflicto de intereses entre el representante legal de menores o personas con discapacidad y éstos, como afirma la (Resolución de 17 de octubre de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, ^{[j 2]} si hay una elección, (no se adjudica a cada uno de los herederos la cuota que le correspondería según el TÍTULO SUCESORIO sino que se concretan las adjudicaciones en bienes determinados y participaciones distintas de aquellas cuotas que corresponden a las titularidades abstractas).

No lo hay: en el caso de que se adjudique al tutor y al menor sujeto a tutela, bienes o cuotas iguales a las que ordene el testador: no hay conflicto de intereses, tanto si el contador-partidor cita al representante como si no lo cita y éste después acepta el inventario, avalúo, etc.

Pero tanto si el contador-partidor ha citado al representante legal, como si no ha citado (pero luego el tutor consiente), habrá conflictos de intereses si el contador, aunque consienta el tutor, forma unos lotes que implican algo más que adjudicar las cuotas o bienes concretos ordenados por el testador (hacer lotes que no guarden igualdad, establecer compensaciones en metálico, conmutar el usufructo, dividir un inmueble en propiedad horizontal y adjudicar entidades a los diversos herederos, etc.) y al haber conflicto de intereses entre el tutor y el menor sujeto a tutela hará falta nombrar un defensor judicial.

La Resolución de la DGRN de 25 de abril de 2001 ^{[j 3]} plantea la posibilidad de suplir la omisión del nombramiento de defensor judicial con la posterior aprobación judicial, y viceversa (actuando un defensor judicial ad hoc, no recae la posterior aprobación judicial exigida), concluyendo la innecesariedad del mandamiento de defensor judicial, lo que resulta coherente con la necesidad de agilizar y simplificar el tráfico jurídico aduciendo sus costes en la medida en que queden debidamente salvaguardados los intereses de menores incapacitados léase ahora, menores con discapacidad.

Comentando el tema, la Resolución de la DGRN de 26 de septiembre de 2011, resume la doctrina de la DG sobre estos posibles conflictos de intereses; dice así:

De acuerdo con la reiterada doctrina de este Centro Directivo para que el registrador pueda apreciar en su calificación que existe...