Configuración tipológica de escrow en la fenomenología de la contratación
| Autor | Luis Hernando Cebriá |
| Páginas | 55-105 |
CAPÍTULO II
CONFIGURACIÓN TIPOLÓGICA DE ESCROW
EN LA FENOMENOLOGÍA DE LA CONTRATACIÓN
I. CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS:
LAS PRESTACIONES CONTINGENTES EN EL CONTRATO
PRINCIPAL COMO FUNDAMENTO DEL ESCROW
Dentro de la teoría general del Derecho, en relación con los aquí men-
cionados «créditos contingentes» y «créditos definitivos», se mantiene una
distinción entre el denominado «derecho adquirido» y el «derecho en ex-
pectativa», o, de otro modo, la «expectativa de derecho» (Antwartschaft en
terminología germana). La expectativa de derecho, diferenciada de la mera
esperanza de hecho de su obtención, se hace depender, a grandes rasgos,
del cumplimiento de un evento o de los presupuestos legales que le den
lugar 1.
En este punto se puede considerar también, en atención al perfecciona-
miento de la relación cuya vigencia y eficacia queda suspendida, al menos
1 Como precursor de esta clasificación, entre nosotros, puede verse, si bien con referencia
en las meras expectativas y a las obligaciones condicionales,
P. LACAL,
«Las expectativas de
derechos y los derechos expectantes», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 83, 1931,
pp. 826-831. Siguiendo a
FERRARA
,
J. ROCA GUILLAMÓN,
«Los créditos de reconocimiento es-
pecial en el concurso de acreedores: créditos condicionales y créditos contingentes», Estudios
jurídicos en homenaje a Vicente L. Montés Penadés (coord. F.
BLASCO GA SCÓ
), vol. 2, 2011,
pp. 2213-2237, p. 2217, diferencia entre la simple esperanza o la previsión genérica de la ad-
quisición de un derecho, de la expectativa de derecho fundada en un hecho adquisitivo ya rea-
lizado en parte, pero incompleto, y los derechos a término, esto es, derechos ciertos pero no
exigibles. Estas expectativas, a las cuales la ley anuda ciertas consecuencias, también tienen
traslado en la Ley Concursal, que, en su configuración esencial, sigue el régimen del Código
Civil para las obligaciones condicionales.
56 LUIS HERNANDO CEBRIÁ
en las obligaciones sometidas a condición suspensiva, un estadio superior
al de las meras expectativas de derecho 2. Se trata, por tanto, de una situación
provisional que requiere medidas de tutela de los legítimos intereses del
acreedor. La eficacia de las expectativas resulta «debilitada» o provisional,
lo cual da lugar a un derecho eventual, que merece una cierta protección
legal, en tanto que el acreedor sub conditione tiene reconocidas ciertas
«acciones conservativas», en virtud del principio según el cual el acreedor
lo es aun cuando esté pendiente la condición (placet etiam pendente condi-
tione creditorem esse) 3.
Se puede reconocer así un «derecho eventual», que se ubica entre las
expectativas de derecho o los «derechos en expectativa» y los «derechos
adquiridos» 4. Los derechos adquiridos, también dentro del régimen contable,
se han de computar junto con el resto de elementos integrantes del patri-
monio del titular o de la entidad, y en consecuencia, tienen atribuido un
determinado valor económico. Distinto será que, dentro de los esquemas
conceptuales de la disciplina jurídica, estos derechos estén protegidos por
el Derecho de obligaciones y contratos, en contraposición al Derecho de
propiedad que protege al titular respecto de los bienes de los que sea dueño 5 .
En todo caso, el derecho adquirido integra el patrimonio del titular y le
permite el ejercicio de las facultades que conforman su contenido. Por el
contrario, las expectativas de derecho se concretan en la pretensión de la
materialización de una concreta situación jurídica, que puede o no tener
lugar; pero si sucede el hecho en los términos legales o contractuales plan-
teados, siquiera en lo que resulte de la creación implícita de una apariencia
de derecho, la expectativa se consolida o confirma, dando así lugar a un
«derecho adquirido». Dentro del paso de la teoría general a la casuística
2 Acerca de este punto, en relación con una «fase interina de eficacia debilitada»,
L. DÍEZ-
PICAZO,
op. cit., p. 353. Al respecto,
M. IGLESIAS CUB RIA,
Los derechos patrimoniales eventua-
les. Estudio de las situaciones jurídicas de pendencia, Oviedo, Librería Ojanguiren, 1961, p. 75,
diferencia las expectativas, que se presentan en un estadio intermedio a la gestación de un de-
recho, de los derechos futuros, en los que incluye los derechos a término y los condicionales,
en los que ya ha tenido lugar su nacimiento, pero en los que su eficacia o virtualidad queda
relegada a un momento ulterior o queda supeditada a la eventualidad de un suceso futuro e in-
cierto.
3
L. DÍ EZ-PICAZO,
op. cit., pp. 354-355. Pero más allá de estas acciones del art. 1121 del
J. ROCA GUILLAMÓN,
op. cit., pp. 225-226, advierte que el acreedor concursal
únicamente ve limitadas temporalmente algunas de sus facultades de actuación, como son los
derechos de adhesión, de voto y de cobro, pero mantiene las restantes.
4 En este sentido,
F. DE CASTRO Y BRAVO,
Compendio de Derecho civil. Introducción y
Derecho de la persona, 5.ª ed., Madrid, A. G. Marisal, 1970, p. 137, alude a las «situaciones
secundarias» como aquellas en las que el derecho se encuentra en desarrollo o en fase de for-
mación, de modo que el cumplimiento de cada uno de los requisitos sucesivos lo aproxima a su
«existencia total». Acerca de esta distinción,
R. DEMOGUE,
«Des Droits Éventuels et des Hypothè-
se où ils Prennent Naissance», Revue trimestrielle de Droit civil, núm. 4, 1905, pp. 723-794,
p. 729.
5 Con carácter general, sobre el derecho de crédito como una expectativa tutelada y la acción
como mecanismo para ejecutar la pretensión del acreedor,
L. DÍEZ-PICAZO,
op. cit., pp. 93-94.
CONFIGURACIÓN TIPOLÓGICA DE ESCROW EN LA FENOMENOLOGÍA… 57
son numerosos los ámbitos en los cuales se puede apreciar una posibilidad
probable de lograr un derecho cuando acaezca el suceso previsto o cobre
efectividad un determinado evento. En suma, como spes debitum iri, estas
situaciones reconocen la existencia de unas expectativas de crédito futuro 6.
Derechos sobre la herencia no revocada o respecto de las promesas
válidas de contrato o de compraventa de cosas futuras, en particular en
relación con la traditio como modo de adquisición de la propiedad, tienen
su correlato, en particular, en el Derecho patrimonial 7. Pero a su vez, la
aparición de unas expectativas de derecho y de derechos eventuales o ex-
pectantes pueden tener su correspondiente plasmación en la parte deudora.
Una expectativa de derecho, como spes vana, puede no comportar obligación
alguna de su cumplimiento por un tercero —así es cuando pueda excluir ad
nutum su aplicación (piénsese en la revocación de la herencia)—; mientras
que en otros casos puede dar lugar a un derecho indemnizatorio (como en
las promesas de compra y venta o en la responsabilidad in contrahendo en
los tratos previos o por la apariencia creada) 8. Sin embargo, desde la pers-
pectiva del deudor, cuando se trata de un derecho eventual, como en el caso
de las obligaciones sometidas a condición suspensiva, la efectividad se hace
depender de un acontecimiento o suceso, incluso resultado de la suerte o el
azar, que constituya la condición. Es más, en ciertos supuestos, como en las
condiciones potestativas, el cumplimiento de la condición puede depender
6 En términos justinianeos, en las Instituciones, tomo 16, libro 3, capítulo cuarto, aparece
ya la expresión: «Pendente conditione nondum debetur sed spes est debitum iri»; esto es, pen-
diente la condición aún no se debe, pero se espera que la deuda se deba. La teoría de los grados
de desenvolvimiento de los derechos subjetivos fue desarrollada en Alemania por
J. KOHLE R,
Der Prozess als Rechtsverhältnis: Prolegomena zu einem System des Civilprozesses, J. Benshei-
mer, 1888; y, respecto de los derechos adquiridos anteriores a la promulgación de la norma, en
Francia por
G. A. CHABOT DE L’ALLIER,
Questions transitoires sur le code civil: relatives à son
autorité sur les actes et les droits antérieurs à sa promulgation, Lagier, 1829.
7 En esta categoría de las expectativas de Derecho ubica
A. M. DE LA ENCARNACIÓN VAL
-
CÁRCER,
El tratamiento de la expectativa en el Derecho español, Valencia, Tirant lo Blanch,
2017, pp. 84 ss., las obligaciones condicionales, los derechos a término, el ius ad rem, el con-
trato de promesa de venta, la emptio rei speratae, los contratos celebrados por representante o
el derecho de viudedad aragonés. En torno a la doctrina sobre las situaciones secundarias de F.
DE CASTRO Y BRAVO,
Compendio de Derecho civil, op. cit., pp. 136 ss., y a la consumación del
contrato de compraventa,
L. J. GUTIÉRRE Z JEREZ
y
E. ALCAÍN MARTÍNEZ,
«La obligación de
saneamiento en caso de evicción y la transmisión del dominio en la compraventa», Estudios de
derecho de obligaciones. Homenaje al profesor Mariano Alonso Pérez (coord. E.
LLAMAS POM
-
BO
), vol. 2, 2006, Madrid, La Ley, pp. 43-58, pp. 52-58. De otra parte, sobre el carácter de
acreedores contingentes de los compradores de vivienda hasta la conclusión de la obra, cuando
exista probabilidad de que no se vayan a ejecutar todas las unidades de obra,
J. ROCA GUILLAMÓN,
op. cit., p. 2236. En torno a este último aspecto,
R. M. GOODE,
Principles of Corporate Insol-
vency Law, 4.ª ed., London, Sweet & Maxwell, 2011, p. 137, incluye entre los créditos contin-
gentes, por variaciones en las prestaciones, tanto los resultantes de contratos de obra, como de
contratos de arrendamiento.
8 También sobre la doctrina de las expectativas razonables de los adherentes en las condi-
ciones generales de los contratos,
J. A. BALLESTEROS GARRIDO,
Las condiciones generales de
los contratos y el principio de autonomía de voluntad, Barcelona, Bosch, 2005, pp. 165 ss.
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