STS 95/2000, 4 de Febrero de 2000

PonenteGARCIA ANCOS, GREGORIO
ECLIES:TS:2000:758
Número de Recurso32/1998
Procedimiento01
Número de Resolución95/2000
Fecha de Resolución 4 de Febrero de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En el recurso de casación por Infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por la acusada ANA BALEN B.C., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que la condenó por delito de robo, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se ha constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio G.A., siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representada dicha recurrente por el Procurador Sr. D. Javier L.M..

ANTECEDENTES DE HECHO

  1. - El Juzgado de Instrucción número 8 de Madrid, instruyó sumario con el número 197/97, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que con fecha 2 de octubre de, 1.997, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:

    " HECHOS PROBADOS.- Probado y así expresamente se declara que sobre las 10'45 horas del día 17 de septiembre de 1.996, la acusada ANA BELEN B.C.; mayor de edad, ejecutoriamente condenada entre otras muchas por sentencia de 7 de marzo de 1.994 por delito de robo, con violencia o intimidación acompañada de JAVIER B.M., hoy fallecido, de mutuo acuerdo, y con ánimo de obtener ilícito beneficio, entraron en la sucursal de Banesto sita en la c/ Valderribas 15 de Madrid y una vez dentro del patio de operaciones Javier B.M. sacó una pistola cuyas características no constan pero sí su total y absoluto parecido a un arma real, amenazando a una cliente y exigiendo la entrega del dinero, entregándoles Mª Gracia G.M., empleada de la sucursal la cantidad de 366.000 ptas, que había en una caja del submostrador.- Una vez el dinero en su poder se dieron a la fuga a pie"-

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada ANA BELEN B.C. como responsable en concepto de autora de un delito de robo con intimidación y uso de armas en concurso ideal con un delito de allanamiento de morada, ambos en grado de consumación, a la pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Igualmente se le condena al pago de las costas procesales y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a la Entidad Banesto en 366.000 ptas.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad se le abonará todo el tiempo que permaneció privada de ella por esta causa.- Una vez firme la presente resolución, comuníquese a los efectos legales, oportunos al Registro Central de Penados y Rebeldes- Notifíquese esta sentencia a las partes, a quienes se les hará saber las indicaciones que contiene el art. 248.4º de la L.O.P.J."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de ley, por la representación de la acusada ANA BELEN B.C., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación de la acusada ANA BELEN B.C., se basa en el siguiente motivo de casación: MOTIVO PRIMERO

    .- Se formula este primer motivo al amparo del número 1 del art. 849 de la L.E.Cr.- Dados los hechos que se declaran probados en la sentencia, alegamos infracción de Ley por considerar que en la sentencia recurrida se han aplicado indebidamente los art. s437 y 242.2º y 203, 2º del Código Penal.-

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de Enero de 2.000

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- El único motivo propuesto por la parte recurrente tiene su sede procesal en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 437, 242-2 y 203.2º del Código Penal.

Hemos de indicar primeramente que la designación nominal del artículo 437 ha de entenderse como un simple error material, ya que, sin duda, el recurrente quiso referirse al artículo 237 que es el que tipifica el delito de robo, tanto en su vertiente de fuerza en las cosas, como en el de violencia o intimidación en las personas. En segundo término se pone de relieve que, desde un punto de vista puramente formal, el motivo pudo ser inadmitido "a límine" en fase procesal de instrucción del recurso con arreglo a lo establecido en el artículo 884.3º de la propia Ley rituaria, pués basándose en el artículo 849.1º debió atenerse escrupulosamente a los hechos que la sentencia declara como probados, cosa que no hizo al impugnarla en base a unas pruebas distintas y diferentes que superan o marginan el marco de esa narración fáctica.

No obstante ello y aunque sea de forma excepcional hemos de entrar en el conocimiento del fondo del asunto, dado, de una parte, la voluntad impugnativa de la recurrente, y, de otra, porque si se evitase el examen y conocimiento de fondo de la cuestión se producirían daños irreparables a la encausada por motivos ajenos a la realidad del hecho y del delito por ella cometido.

SEGUNDO.- Para resolver los problemas que la propia sentencia nos plantea es necesario partir de la base incontestable de que la acusada, en compañía de otra persona ya fallecida y puesta de mutuo acuerdo con ella, penetró en una sucursal bancaria y usando la violencia o, al menos, la intimidación, logró apoderarse de una determinada cantidad de dinero. Es por ello que la calificación jurídica hecha por el Tribunal "a quo" de la existencia de un delito de robo previsto en el artículo 237, en relación con el 242.1º, ambos del Código Penal vigente, es perfectamente adecuada a derecho. Sin embargo, existen dos cuestiones que han de someterse a reflexión: la aplicación del subtipo agravado del uso de armas previsto en el nº 2º del referido artículo 242 y el entender que, además, se cometió el delito de allanamiento de morada previsto en el artículo 203.2º del mismo Código Penal de 1.995.

Respecto a lo primero, en los hechos probados se nos dice que uno de los atracadores "sacó una pistola cuyas características no constan". Si ello es así, y a ello hemos de someternos para la interpretación del referido artículo 242.2º, no puede hablarse de " arma", ni en su sentido específico, ni siquiera en su significado genérico, al no constar si estaba en disponibilidad de ser empleada como tal arma. Tampoco cabe aplicar el concepto de "medio peligroso", dado el desconocimiento sobre sus características materiales, tales como si era de plástico o de metal, su peso y aleación con que estaba construida, etc. El dato de que su parecido con un arma real era evidente, como también se nos dice, no puede transformar un objeto que no lo es (o se desconoce si lo es) en un arma u otro elemento peligroso, pués la agravación que se recoge en el precepto no consiste en un mayor amedrantamiento sufrido por los amenazados con la acción, sino en un mayor peligro de parte del sujeto activo del hecho.

En cuanto al segundo problema, la aplicación de un concurso ideal de delitos, también consideramos que no cabe en el presente supuesto, dado que: a) El artículo 203 en sus dos supuestos, requiere el dolo específico de pretender conculcar la intimidad de las personas, bién sean físicas (allanamiento de morada) o bién jurídicas (empresas, locales, etc), circunstancia o elemento del tipo que no puede apreciarse en el caso enjuiciado. b) Además, y aunque se entendiera que el simple rechazo del dueño o titular de los locales o domicilios de empresas o despachos profesionales, sea suficiente para integrar el tipo delictivo, es indiscutible que en los supuestos de robo con violencia, ese allanamiento quedaría (como ha de quedar) subsumido en ese delito contra la propiedad, ya que la acción "única" surgida de la voluntad del agente comisor es solamente la de apoderarse de lo ajeno y no de allanar o transgredir la intimidad de nadie.

Por lo expuesto, se han de eliminar de la sentencia, tanto la agravación del nº 2º del artículo 242, como el delito de allanamiento del artículo 203, ambos del vigente Código penal.

TERCERO.- Finalmente, y aunque en el fallo de la sentencia recurrida no parece aplicarse la agravante de reincidencia, sí se expresa su existencia en el párrafo segundo del Fundamento de Derecho quinto. Para evitar equívocos, hemos de indicar que tal agravante genérica tampoco es apreciable en cuanto de los hechos probados, a los que nos hemos de atener, sólo consta el delito por el que fué condenada y su fecha, pero ignoramos por completo el "quantum" de la pena y su clase, datos (sobre todo el primero) indispensables para poder determinar, sin ninguna especie de dudas, la aplicabilidad de esa circunstancia agravatoria.

También se ha de suprimir de la sentencia la agravante de reincidencia.

FALLAMOS

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR EN PARTE al recurso de casación por Infracción de Ley, interpuesto por la representación de la acusada ANA BELEN B.C., y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 2 de octubre de 1.997, en causa seguida contra la misma por delito de robo. Declaramos de oficio las costas.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes.

En la causa que en su día fué tramitada por el Juzgado de Instrucción número 8 de Madrid, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de la misma Capital, y que por sentencia de casación, ha sido casada y anulada en el día de la fecha y que fué seguida por delito de robo contra ANA BELEN B.C., nacida el 18-1-68, natural, vecina de Madrid, hija de Vicente y Adela, de solvencia o insolvencia no acreditada, con antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio G.A., hace constar los siguientes: y

H E C H O S P R O B A D O S

Se admiten y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.

UNICO.- Por las razones expuestas en la sentencia de casación, los hechos probados son constitutivos únicamente de un delito de robo con intimidación en las personas previsto y penado en el artículo 242.1º, en relación con el 237, del Código Penal de 1.995, sin concurrir circunstancias agravatorias de la responsabilidad criminal.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada ANA BELEN BATRES CEBRIAN, como autora responsable de un delito de robo con intimidación en las personas, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS de PRISION, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

En lo que no se oponga a lo anterior, se admite y da por reproducido el fallo de la sentencia de instancia.

Comuníquese por fax a la Audiencia Provincial de Madrid, del contenido de este fallo.

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