La configuración del derecho a la reagrupación familiar de los extranjeros procedentes de terceros Estados
| Autor | Sara Pardo Arza |
| Páginas | 313-335 |
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La inmigración es un fenómeno ancestral vinculado a la necesidad de los seres humanos de mejorar sus condiciones de vida. En épocas pasadas, la decisión de partir desde el país de origen estaba motivada, a su vez, por la necesidad de los Estados más prósperos de obtener la mano de obra necesaria para mantener su competitividad económica, así como sus niveles de bienestar social. Sin embargo, en el panorama internacional actual, parece ponerse de manifiesto que los fenómenos migratorios se ven favorecidos por una serie de circunstancias estrechamente relacionadas entre sí, tales como la mundialización de las relaciones económicas o la multiplicación de las posibilidades de transporte. Consecuentemente, las personas que hoy en día emigran, pueden hacerlo ingresando en ámbitos territoriales muy alejados de aquellos en los que iniciaron sus vidas sin la necesidad de desligarse del mundo cultural y relacional de su país de origen -«teoría de los espacios transnacionales1»-.
Además, la llamada «inmigración de asentamiento» con tendencia al establecimiento permanente, que se contrapone a la «inmigración de regreso2» en este sentido, se ha visto incrementada en las últimas décadas, lo cual ha hecho que cobre una especial importancia el derecho a la reagrupación familiar (RF) favoreciendo la integración y estabilidad del inmigrante en la sociedad de acogida3. Así las cosas, la tendencia expansiva de la inmigración familiar o de asentamiento, ha provocado que hablemos de una inmigración de composición social y demográfica más heterogénea, y que ya no solo pensemos en ese modelo migratorio individualizado de trabajadores extranjeros invitados o «guestworker», del que Alemania constituía el país prototipo4.
El término RF hace referencia a la situación en que los miembros de la familia de un nacional de un tercer Estado que ya reside legalmente en un Estado miembro (EM) de la Unión Europea (UE) acuden a reunirse con él con el fin de mantener la unidad familiar, y con independencia de que los vínculos familiares se hubieran originado en un momento anterior o posterior a la entrada de esta persona en dicho EM.
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Recientemente, el incremento de los flujos de refugiados y solicitantes de asilo que llegan a Europa ha propiciado la intensificación del problema de la separación forzosa de las familias. La reconstitución de esas familias a través de la RF es una decisión a adoptar de acuerdo con los principios básicos de los Derechos Humanos y en interés de la cohesión social.
En este contexto, muchos de los países europeos como España, que hace décadas no eran países receptores de inmigrantes, se han convertido en Estados con grandes tasas de residentes extranjeros5, lo cual ha propiciado un cambio de percepción del fenómeno migratorio en las sociedades de acogida. Así, la inmigración ha pasado de ser tradicionalmente considerada como positiva a percibirse como algo preocupante en muchos países, lo que ha hecho surgir corrientes contrarias a la recepción de inmigrantes que son poderosamente influyentes en el diseño de las políticas estatales6.
Por ello, conviene recordar que existen determinados derechos como el que aquí pasaremos a analizar, que han tenido un largo recorrido histórico, adquiriendo plena cabida tanto en el ordenamiento jurídico europeo como en los diferentes ordenamientos jurídicos estatales de los Estados miembros (EEMM) que conforman la UE, y que, por tanto, no debemos ignorar.
El derecho a la RF es objeto de protección primeramente en el plano internacional. Un primer grupo de instrumentos internacionales, sin referirse expresamente a este derecho, contemplan el derecho a la vida familiar y a su protección. Tal es el caso de la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 en París, en la que se afirma que «La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado», reflejándose en el propio texto tal protección, cuando se dispone que «nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, ...» y que «toda persona tiene derecho a la protección de la ley contrátales injerencias o ataques». Este mensaje ha sido reafirmado y desarrollado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en sus arts. 23.1 y 10.1, respectivamente.
Otros instrumentos internacionales que han reconocido el derecho a la RF han sido la Convención sobre los Derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989, con afirmaciones tales como «Es derecho de los niños y sus padres y madres salir de cualquier país y entrar
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en el propio, con miras a la reunificación familiar o el mantenimiento de la relación entre unos y otros» y el Convenio Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migrantes y de sus familias, de 18 de diciembre de 1990.
Por otra parte, en el ámbito regional europeo, hay que tener en cuenta la protección de la familia que se dispone el art. 16 de la Carta Social Europea de 18 de octubre de 1961 e igualmente, el Convenio europeo relativo al Estatuto jurídico del trabajador migrante, de 24 de noviembre de 1977, que reconoce el derecho a la RF en su art. 12, aunque solo afecta a trabajadores nacionales de un Estado parte que se desplacen a otro Estado parte.
No obstante, el instrumento más destacado dentro de este marco regional es el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) de 19507, el cual protege de manera indirecta el derecho a la RF en su art. 8 como expresión legítima del derecho al respeto a una vida familiar normal. El CEDH, además, establece en su art. 1 un amplio ámbito de aplicación personal que permite tanto a nacionales como a los no nacionales de los Estados parte del mismo, ser titulares de los derechos y libertades que este reconoce e invocar su protección cuando sean vulnerados.
Por lo que se refiere al ámbito de la UE, la regulación en sentido estricto de la RF no comienza hasta la adopción del Tratado de Ámsterdam. En efecto, en el marco de desarrollo del objetivo de la creación de un «espacio de libertad, seguridad y justicia común» se consideró esencial la adopción de una serie de medidas en materia de inmigración, entre las que se incluyó la RF8. En el año 1999 se realizaban importantes afirmaciones en las Conclusiones de la presidencia del Consejo Europeo de Tampere, donde se señalaba que la UE debe garantizar un trato justo a los nacionales de terceros países que residen legalmente dentro del territorio de sus EEMM y que para ello, debería elaborarse una política de integración que les concediera derechos y deberes comparables a los de los ciudadanos de la UE, y que fomentara medidas contra la discriminación, el racismo o la xenofobia.
De igual manera, el derecho a la RF se vio reforzado por la Carta Europea de los Derechos Fundamentales, de 7 de diciembre del 2000, a la que el Tratado de Lisboa de 2007 ha reconocido fuerza jurídica obligatoria.
Con todo, realmente no se puso fin a la laguna existente en el ordenamiento jurídico en relación con este derecho hasta la adopción de la Directiva 2003/86/CE de 22 de sep-
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tiembre, que regula el derecho a la RF de forma específica. Quiere esto decir que hasta la adopción de esta Directiva eran los EEMM los responsables de establecer los requisitos necesarios para autorizar la RF de trabajadores extranjeros en situación regular, sin que el TJUE pudiera entrar a valorar la compatibilidad entre las normas internas de cada Estado miembro con el art. 8 del CEDH9.
Conviene subrayar que la Directiva es aplicable en los casos en los que reagrupante y familiares sean nacionales de terceros estados, puesto que la vinculación de alguna de estas personas por la vía de la nacionalidad con algún EM activaría la aplicación de la Directiva 2004/38/CE relativa al derecho de los ciudadanos de la UE y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los EEMM10. En este sentido, hay que destacar la diferencia entre los regímenes aplicables a aquellas personas que tengan la ciudadanía de la Unión y sus familiares, que serán titulares de la libertad de desplazamiento, y los que se aplican a los familiares de nacionales de terceros Estados, cuyo derecho queda supeditado a la obtención de las autorizaciones correspondientes.
Por otro lado, el derecho a la RF también ha sido objeto de regulación en el plano nacional. La primera Ley Orgánica de Extranjería (LOE) de 1985 solo hacía una mención incidental a este derecho. Sin embargo, las reformas que se han ido sucediendo en materia de extranjería a lo largo de los años han ido ampliando dicha mención inicial, produciendo variaciones en algunos de los elementos esenciales en su configuración. Hay que tener en cuenta que el desarrollo normativo posterior es fiel reflejo de la evolución y correspondiente adaptación que ha venido exigiéndose...
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