La configuración del concepto de fundación
| Autor | Juan-Cruz Alli Turrillas |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho |
| Páginas | 113-207 |
LA CONSTRUCCIÓN DEL CONCEPTO DE FUNDACIÓN 113
CAPÍTULO II
LA CONSTRUCCIÓN DEL CONCEPTO
DE FUNDACIÓN
I. LA CONFIGURACIÓN DEL CONCEPTO DE FUNDACIÓN
1. IDEA GENERAL
Según el punto de vista que se adopte aparece un concepto de fundación en
el que resaltan más unos elementos que otros. En general puede decirse que la
visión más privatista incide en el acto de liberalidad del fundador y, por tanto,
en el respeto a la voluntad de éste. Por el contrario las visiones publicistas insis-
ten en los elementos de intervención pública. Y, como causa de éste, el interés
público y la intervención del poder público, de acuerdo con la ley, para proteger,
precisamente, ese interés público. Una y otra visión se encuentran, no obstante,
en la necesidad de que un sujeto extrínseco a la fundación —normalmente el
poder público— custodie, también, la voluntas fundatoris de la posible tergiver-
sación de sus fines y dilapidación de su patrimonio.
Evidentemente existen un gran número de matizaciones que hacer y, por
tanto, un gran número de visiones intermedias que inciden en alguno de los
elementos, como el más estático del patrimonio afecto a un fin público o, más
recientemente, en el elemento dinámico: una organización con un patrimonio
afectado a un fin público.
En realidad, como veremos, hablar de un patrimonio de destino conlleva
preguntarse de dónde surge, de quién es y a dónde va dirigido. Es decir, exige
conocer la voluntad de quien lo hubiera establecido. Mas, al no tratarse de un
patrimonio cualquiera, por ir unido a un fin —sea cual sea éste—, es preciso
preguntarse, también, cuál es ese fin. Y ese fin —por obra de la ley— ha de ser
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un fin definido esencialmente por su carácter público o general. En ese caso es
precisa la existencia del poder público como supervisor y policía. El resto de
ideas son matices sobre esta fórmula esencial, como trataré de demostrar.
Aunque no trataré de hacer un exhaustivo elenco de definiciones, ni siquiera
de una clasificación entre todas ellas de acuerdo con corrientes de adscripción,
es preciso proponer un acercamiento mínimo a las definiciones que se han dado
de fundación para facilitar el camino a posteriores avances.
También es necesaria otra aclaración. Algunos autores han insistido en par-
tir de otras figuras jurídicas para explicar las fundaciones. Principalmente de
las asociaciones y de las donaciones, pero también del fideicomiso, que plantea
otros problemas más interesantes. Desde la visión histórica que tenemos ya de
las fundaciones —constitucionalmente recogidas— no creo necesario partir de
esas otras figuras para explicar lo que tiene naturaleza propia, aunque confusa,
casi desde Roma 1.
No hace falta insistir en el hecho capital de que, ni en la doctrina, ni en la
ley, ni en la jurisprudencia, hasta fin del siglo XIX haya existido no ya un concep-
to unívoco de «fundación», ni siquiera un acuerdo de mínimos, o, incluso, va-
rios conceptos discordantes. Son muchas las figuras jurídicas que —prohibidas,
permitidas, toleradas o aceptadas— constituyen lo que luego se denominarán
personas-jurídicas-de-tipo-fundacional. Pero ni existe la fundación general, ni
siquiera se ha construido un concepto abstracto de tal figura hasta el siglo XIX 2.
Por eso resulta enormemente complicado rastrear un concepto de fundación
anterior al de la Ley de 1994. Algunos autores lo han planteado, otros muchos
han preferido circundarlo, tanto por la dificultad de llegar a su esencia como
—salvo honrosas excepciones— por la dificultad que tuvieron para vislumbrar
la creación del concepto abstracto que, en cambio, ya apreciara TURGOT desde
muy pronto.
2. EL CONCEPTO DE FUNDACIÓN EN LA DOCTRINA ESPAÑOLA
A) Los primeros pasos hacia la elaboración del concepto
de fundación
En general puede afirmarse que en las primeras concepciones se aprecia
cierto confusionismo: el concepto no tiene perfiles claros y, cuando los tiene, es
porque estamos ante figuras particulares de lo que hoy denominamos genérica-
mente como el tipo «fundación». Quizá una excepción a lo antedicho es la apor-
tación de R. DE GRACIA Y PAREJO, quien en un proyecto legal sobre fundaciones
propuesto en 1886 —que no llegó a buen puerto aunque contribuyó, junto con
1 Para ello, R. BADENES GASSET, Las fundaciones de Derecho privado, Acervo, 1977, pp. 95 y ss.;
y J. J. ROJAS MARTÍNEZ DE MÁRMOL, Fundación y empresa: la admisibilidad de la cláusula de reversión
en la Ley 50/2002, de fundaciones, La Ley, 2003, pp. 203 y ss.
2 En este sentido, C. MALUQUER DE MOTES, La fundación como persona jurídica en la codificación
civil: de vinculación a persona (estudio de un proceso), Publicaciones de la Universidad de Barcelona,
1983, pp. 218 y ss.; y J. L. PIÑAR MAÑAS, «¿Qué fundaciones? La constante adaptación de una institución
camaleónica», cit., p. 19.
LA CONSTRUCCIÓN DEL CONCEPTO DE FUNDACIÓN 115
un interesante debate doctrinal a la recepción de la figura en el Código Civil 3—
señaló que éstas son «la constitución de cierto patrimonio con objeto de dedicar
el capital, la renta ó ambas cosas juntamente, al cumplimiento de fines lícitos y
permitidos por la ley» 4.
El señalado confusionismo conceptual también se aprecia en la Enciclo-
pedia Jurídica española de 1910, en cuya voz «Fundación» se comprenden
numerosas significados: fundación; fundación pública, fundación canónica,
fundación benéfica, obra piadosa, cada uno con sus peculiares características y
explicaciones. Es cierto que la visión que adopta es más publicista que civilista,
pues dice que se llama fundación, de modo muy similar a la definición legal de
GRACIA Y PAREJO:
«En el lenguaje jurídico y administrativo, á la constitución de cierto patrimonio
con objeto de dedicar el capital, la renta, ó ambas cosas juntamente, al cumplimien-
to de fines lícitos y permitidos por la ley, con carácter permanente; y también al
documento en el que constan las cláusulas de esta misma fundación».
Luego, distingue las fundaciones de otros tipos de personas jurídicas sos-
teniendo una visión esencialista y más moderna de la fundación como un «pa-
trimonio o conjunto de bienes destinado al cumplimiento de uno o varios fines
especiales» 5.
En el célebre Diccionario de la Administración española MARTÍNEZ AL-
CUBILLA, edición de 1919, en la voz dedicada a «fundacione s» se rem ite a
las voces «desamortizac ión», «estableci miento público», «bene ficencia» y
«ayuntamie ntos»; lo que indica, bien a las clar as, cuál era la visión que se
tiene de éstas. En efecto, en ningú n mom ento se v islumbra una concepc ión
global de las fundaciones, de las que, simplemente, dice que «son l as ins ti-
tuciones creadas con fines bené ficos (físi cos ó do centes), d otadas co n bienes
particulares y reglamentadas por los instituidores en los títulos ó tablas de
la fundación» 6.
Habrán de pasar bastantes años para encontrar otro estudio verdad eramen-
te importante. Así en 1951, el notario I. NART definió la fundación como una
«organización de activid ades y bie nes, dotadas jurídicamente de pe rsonali-
dad y patrimonio propio, para la con secución de fines human os no lucrativos,
cuya amplitud o cuya perm anencia exceden de la posibil idad o de la duración
vital de l hombre: las empresas de más nobleza y aboleng o en el Derecho» 7.
Después pasa a examin ar, con gran acierto, todos los elementos clave del con-
cepto y su crítica; pese al relativo desor den de su examen, aportó e lementos
muy útiles.
3 C. MALUQUER, La fundación como persona jurídica en la codificación…, cit., pp. 214 y ss.
4 R. GRACIA Y PAREJO, «De las fundaciones como personas jurídicas», en Revista de los Tribunales,
núm. 13 (1886), pp. 217 y ss.
5 Voz «Fundación» (sin autor reconocido, aunque bie n podría ser el propio GRACIA Y PAREJO), en
VV.AA., Enciclopedia Jurídica española, t. XVI, Barcelo na, Seix editor (a partir de 1910), pp. 988
y 989.
6 M. MARTÍNEZ ALCUBILLA, Diccionario de la Administración española, t. VIII, reedición de 1919,
pp. 53-54 (la voz apenas tiene 28 líneas escritas de remisión a esas otras voces).
7 I. NART, «La fundación», en Revista de Derecho Privado, t. XXXV, núm. 411 (junio 1951),
pp. 489-490.
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