Conductas típicas habituales

AutorMaría Concepción Gorjón Barranco
Cargo del AutorDoctora en Derecho (2010), con premio extraordinario, por la Universidad de Salamanca
Páginas163-215
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SUMARIO: 1. El delito de violencia física y psíquica habitual. 1.1. Conduc-
ta típica activa. 1.1.1. Ejercer violencia física habitualmente. 1.1.2. Ejercer
violencia psíquica habitualmente. 1.1.3. Las relaciones entre violencia
física y psíquica. 1.1.4. ¿Delito de mera actividad? 1.1.5. ¿Delito de resul-
tado? 1.2. Comisión por omisión: la posición de garante en las relacio-
nes familiares. 1.2.1. La importancia del resultado. 1.2.2. La doctrina ac-
tual del TS. 1.2.3. Aceptación del resultado, pero no la comisión por
omisión. 1.2.4. No aceptación del resultado en el 173.2 pero sí su comi-
sión por omisión. 1.2.5. Toma de postura. 2. La habitualidad del art.
173.3 CP. 2.1. Comprensión penal del concepto. 2.2. Evolución: Aplica-
ción a la violencia doméstica. 2.3. Los cuatro elementos de la habituali-
dad del art. 173.3 CP. 2.4. La habitualidad ¿Concepto fáctico o normati-
vo? 2.5. ¿La habitualidad como concepto objetivo, subjetivo o mixto?
2.6. Toma de postura.
Queda comprobada la necesidad legislativa en España de una regulación
especíca, que recoja el peligro concreto que se genera para la salud de una
mujer, cuando esta, es sometida a actos de violencia física y psíquica habitual323,
máxime si se realiza por personas de su entorno, aunque añadimos que en ver-
dad, no tiene que ser solo en lo doméstico, sino también en lo laboral324. Corres-
323 Más información acerca de la justicación del delito en ACALE SÁNCHEZ, M.;
El delito de malos tratos físicos y psíquicos…, op. cit., p. 59-67.
324 MAQUEDA ABREU, M. L.; «¿Es la estrategia penal una solución a la violencia
contra las mujeres? …», op. cit.,, p. 11. También PITCH, T.; Un Derecho para dos. La
CAPÍTULO IV
CONDUCTAS TÍPICAS HABITUALES
EL DELITO DE VIOLENCIA HABITUAL: CONSIDERACIONES EN RELACIÓN
A LA DESPENALIZACIÓN DE LOS «MICROMACHISMOS»
MARÍA CONCEPCIÓN GORJÓN BARRANCO
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ponde en esta capítulo, el estudio de tales conductas violenctas, que suponen la
manifestación más grave de desigualdad entre hombres y mujeres. Por eso, da-
remos contenido a estas violencias físicas y psíquicas, recogidos en el art. 173.2
y 3 CP cuando se realizan con carácter habitual325.
Qué duda cabe que el concepto de habitualidad merece una especial refe-
rencia, porque, aun siendo un concepto que tradicionalmente ha encajado mal
en el Derecho penal, por interpretarse desde el sujeto, en este caso, se vincula a
las conductas. Aun así, se trata de un elemento, que ha encontrado una especial
dicultad en su aplicación práctica, y ha necesitado, un contenido especíco
en este ámbito. Una previsión legislativa que se tipica diferenciadamente me-
diante la reforma operada por la LO 14/1999, incorporando una denición ori-
ginal en el actual apartado 3 del art. 173 CP. De esta forma, el concepto acabó
normativizándose y desvinculándose tanto, del delito habitual tradicional del
art. 94 CP, como de la agravante de reincidencia.
1. EL DELITO DE VIOLENCIA FÍSICA
Y PSÍQUICA HABITUAL
1.1. Conducta típica activa
Resulta curiosa la manera en que actualmente en el ámbito de los medios
de comunicación, incluso académico, nos referimos a este delito como delito de
malos tratos en el ámbito doméstico, cuando realmente en el tipo penal lo que
se establece literalmente es el «ejercicio habitual de violencia física y psíquica»,
sin que se utilice el verbo maltratar. Sin duda tal denominación resulta un vesti-
gio de la antigua falta del año 73 que sí empleaba este término. Y además como
construcción jurídica de género, sexo y sexualidad, (traducción de Cristina García Pascual),
Ed. Trotta, Madrid, 2003, p. 226.
325 RUBIO LARA, P. A.; «Violencia de género y derecho penal: hacia una correcta y
completa formulación del carácter integral de la tutela penal de la violencia de géne-
ro», en Cuadernos de Política Criminal, núm. 93, Edersa, 2007, p. 157-159.
CAPÍTULO IV CONDUCTAS TÍPICAS HABITUALES
165
tendremos ocasión de comprobar, el círculo protegido, ha acabado por sobrepa-
sar el ámbito doméstico, al alcanzar a personas que trabajan como cuidadores en
residencias de niños y ancianos.
Hay quienes entienden que la palabra maltrato conlleva justamente esa
habitualidad que se exige en esta gura penal, que se distingue en el resultado,
que un acto aislado de violencia no produce; pareciera que el maltrato implica
una repetición de conductas326, que es precisamente la clave, y un aspecto que
será resaltado en el momento que analicemos la habitualidad concreta exigida
por el tipo penal. Adelantamos sin embargo que, a juicio de otros autores, el
tipo base del trato degradante que se constituye en el art. 173.1 CP, no exige
esa habitualidad porque en realidad para estimar un trato degradante no hacen
falta varios comportamientos, sino que una única conducta puede llevar toda
esa carga lesiva o «intensidad» que en el tipo se exige327.
Como ya sabemos, el delito «ejercicio de violencia física o psíquica habitual»,
pasó, mediante la LO 11/2003 de 29 de septiembre328, a formar parte de la rúbrica
destinada al Título VII del CP, perteneciente a los delitos relativos a «las torturas
326 CERVELLÓ DONDERIS, V.; «El delito de malos tratos; su delimitación …», op.
cit., p. 57.
327 MUÑOZ SÁNCHEZ, J.; Los delitos contra la integridad moral, Tirant lo Blanch,
Valencia, 1999, p. 43-44 «en mi opinión, aunque el término trato signica relacio-
narse con otra persona, lo que permite interpretar que exige una repetición de actos,
el trato degradante no requiere la habitualidad, ya que el término «trato» debe en-
tenderse como una referencia a la intensidad de la situación de humillación o envi-
lecimiento y no la frecuencia temporal, lo que no empece que en algún caso sea la
repetición de la conducta lo que determine la gravedad del atentado a la integridad
moral». De la misma opinión CORTÉS BECHIARELLI, E.; «Novedades legisla-
tivas en materia de maltrato doméstico…»; op. cit., p. 268 «ni el tipo exige sucesión
alguna de actos, ni tiene fundamento que los ataques a la integridad moral supediten
su antijuridicidad a la frecuencia con que se cometen».
328 Para MUÑOZ CONDE, F.; Derecho Penal. Parte Especial, Décimo quinta edición
revisada y puesta al día, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004, p. 187, tras dicha reforma
el art. 173.2 carece de sentido, pues una vez convertidas las lesiones, los malos tratos
de obra y los golpes en delito (art. 153) «no parecería necesario ampliar aún más el
ámbito de intervención penal».

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