Condominio versus Sociedad. El ánimo de lucro en las comunidades de bienes
| Autor | Francisco Redondo Trigo |
| Cargo | Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Profesor de Derecho Civil y Abogado |
| Páginas | 1739-1764 |
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En un ámbito como el concursal, quizá no lo suficientemente propio como para que se nos ofrezca la problemática jurídica consistente en la distinción entre el condominio y la sociedad, hemos tenido conocimiento de la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 14 de octubre de 2011 (JUR 2011/415651), que aborda la tradicional y conocida controversia sobre la distinción entre ambas figuras jurídicas.
En dicha apelación se resolvió la decisión sobre una demanda incidental que entre otros aspectos interesaba la impugnación de un crédito por parte de una entidad de crédito subrogado en el mismo y que fue comunicado inicialmente en el concurso de acreedores de una persona física por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social.
Con independencia de las cuestiones de Derecho Concursal, que no interesan en estos momentos, y a los efectos del presente trabajo, cabe señalar que la administración concursal inicialmente entendió que el crédito del que era titular la Tesorería de la Seguridad Social tenía que ser excluido del concurso de acreedores por tratarse de una deuda con la Seguridad Social contraída por una comunidad de bienes formada por la persona física concursada y con su esposo, o bien, que solo cabía reconocer la mitad del importe del crédito por aplicación de las normas que rigen la comunidad de bienes en el Código Civil.
En relación con este reconocimiento, la sentencia de apelación se aviene a decir lo siguiente:
«La naturaleza del deudor. La denominada Comunidad de Bienes.
La responsabilidad del crédito que ostentaba la TGSS no depende de la calificación que efectúen los interesados como comunidad de bienes de la puesta en común de bienes o servicios con un fin de lucro. La propia TGSS la define como empresa, de manera que aunque la comunidad de bienes haya sido contemplada
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en la legislación fiscal (art. 6.1 de la Ley del Impuesto de Sociedades, sobre atribución de rentas, o art. 35.4 de la Ley General Tributaria, sobre la consideración de obligado tributario, entre otros supuestos) o laboral (art. 1.2 TRLET, sobre la consideración de empresario), dicho reconocimiento se efectúa a los fines propios de la legislación especial, sin que a los efectos del concurso los tribunales queden vinculados por la calificación que dicha puesta en común de bienes pueda merecer.
En este caso nos encontramos ante una sociedad mercantil por su objeto, puesto que se desarrolla una actividad constitutiva de empresa bajo una razón unificada en el tráfico, que tiene carácter irregular, y a la que le son aplicables las normas de la sociedad colectiva. Sea cual sea la calificación otorgada por quienes la integran, no existe una comunidad de bienes como tal.
El Tribunal Supremo ha declarado que las sociedades irregulares, siempre que su objeto sea mercantil, deben regirse por la normativa de las sociedades colectivas, a las que se asimilan (sentencias de 9 de marzo de 1992, 8 de julio de 1993 y 21 de junio de 1998).
Desde el momento que los contratantes se obligaron a poner en común deter-minados bienes con intención de obtener un lucro, ello denota la existencia de una sociedad mercantil, con lo que se viene a aplicar el criterio objetivo que la doctrina científica mayoritariamente contempla para llegar a establecer la naturaleza civil o mercantil de la sociedad -sentencia del Tribunal Supremo, de 11 de octubre de 2002, con cita de otras anteriores-. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de noviembre de 2006, en la jurisprudencia se impone la tesis que distingue las sociedades civiles y las mercantiles, atendiendo al criterio de la materia, de manera que serán mercantiles las sociedades constituidas para la realización de actos de comercio y civiles cuando no concurre tal circunstancia.
El alcance de la responsabilidad.
De este régimen, en virtud de lo dispuesto en el artículo 127 del Código de Comercio, se desprende la existencia de una obligación personal a cargo de los socios, de manera que la concursada debe ser considerada deudora a título personal de la totalidad de la deuda. La responsabilidad asumida por los socios goza de beneficio de excusión. No obstante, a los efectos previstos en el artículo 87.5 LC, debe considerarse justificada la imposibilidad de hacer frente a la deuda con bienes de la sociedad irregular, bienes que no constan, hasta el punto de que la vía de apremio iniciada por la TGSS afectaba a bienes propios de la concursada.
En consecuencia, la responsabilidad que asume cada socio es por la totalidad de la deuda, de manera que no cabe aplicar las normas de la comunidad de bienes y debe reconocerse en el concurso del socio un crédito en favor de la TGSS por el total de la deuda contraída por la sociedad, denominada "comunidad de bienes"».
De esta forma podemos extraer como argumentación de la sentencia de apelación anterior que: «...nos encontramos ante una sociedad mercantil por su objeto ... Desde el momento que los contratantes se obligaron a poner en común determinados bienes con intención de obtener un lucro», de ahí que la consecuencia jurídica de dicha calificación de la actividad como propia de una sociedad mercantil irregular sea -por aplicación- del tipo general de la sociedad mercantil, o sea, la sociedad colectiva, la responsabilidad solidaria del socio por las deudas sociales (art. 127 del CCO), por lo que el crédito sí que debía reconocerse en el concurso de la persona física por la totalidad del mismo y no por su mitad, de haberse seguido la calificación del condominio (art. 393 del CC).
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Es decir, para esta sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, la «intención de obtener un lucro» se revela como elemento distintivo entre el condominio y la sociedad -en este caso, calificada como mercantil-, lo que no estimamos correcto, ya que sí puede y debe admitirse la posibilidad de desarrollo de actividades por parte de las comunidades de bienes con el fin de obtener un lucro, sin que este sea propio y exclusivo de los tipos societarios.
Este planteamiento de la sentencia de apelación es fruto indudable de aquellas corrientes doctrinales que han venido influyendo con el ánimo de excluir la posibilidad del desarrollo de actividades empresariales por parte de comunidades de bienes, mediante la imposición final de un tipo societario a las partes del contrato que no fue el realmente querido por ellas dentro del ámbito de su autonomía de la voluntad, pero ello ¿ha de resultar necesariamente así?, ¿es que las partes libremente no pueden organizar sus actividades empresariales bajo la forma de condominio porque la obtención de un lucro es puramente típico de la sociedad y no propia de una comunidad de bienes? En nuestra opinión, ya hemos adelantado, que dicha posición no puede mantenerse sino mediante la exclusión del condominio de determinados sectores de la actividad económica sin fundamento legal alguno.
Con este propósito resulta conveniente realizar un breve recorrido, al menos, por las posturas doctrinales más relevantes al respecto, así como sobre el criterio de nuestra Jurisprudencia, para poder ofrecer un deslinde entre ambas figuras jurídicas -comunidad y sociedad- pese a la clara dificultad que en la práctica puede conllevar la aplicación de ciertos postulados dogmáticos, aunque sobre todo para poder concluir como el criterio del ánimo de lucro, no puede ser considerado como el elemento distintivo entre el condominio y la sociedad, so pena de atender el fenómeno distintivo desde una perspectiva incompleta y a buen seguro incorrecta.
La distinción entre comunidad de bienes y sociedad ha sido y sigue siendo un debate vivo y polémico a pesar de las innumerables opiniones vertidas al respecto, que hunde sus raíces en las propias fuentes romanas, donde incluso existen ciertas acepciones confusas de los términos societas y condominium y de las consecuencias derivadas de los mismos, utilizándose -como afirma rotondi 1- incluso
en algunas ocasiones el término socius para hacer referencia al copropietario, o a veces la palabra societas cuando se está hablando de condominium.
Las comunicaciones entre el antiguo consortium romano, estado de indivisión del patrimonio hereditario en el que quedaban los hijos a la muerte del pater familias y la societas fueron intensas a lo largo del tiempo, pudiendo afirmarse que la propia societas omnium bonorum consensual tuvo sus orígenes más remotos en el consortium romano. De esta forma, la doctrina romanista ha sostenido que el descubrimiento en 1933 del fragmento de las Instituciones de gayo en
El Cairo proporcionó datos muy interesantes sobre la evolución del primitivo consortium o societas ercto non cito, observándose la importancia que tuvo en
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la formación de la societas la posibilidad no solo de disolución del consortium, sino también su constitución por personas ajenas al círculo familiar para el que estaba pensado 2.
Es decir, no existe en las fuentes una clara distinción terminológica de ambas figuras, lo que puede haber ofrecido oscuridad a la separación nítida de ambas construcciones jurídicas.
La confusión entre ambos conceptos, condominio y sociedad, perdura a lo largo del Derecho Intermedio. De esta forma, rotondi 3 afirma lo siguiente:
En el Derecho Intermedio, al ponerse en contacto la figura romana del condominio con nuevas formas de origen germánico (condominium in solidum seu pro indiviso, o condominium iuris germanici, del que es típica la posibilidad de una duración in...
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