Los condicionamientos socio-culturales, como factores de motivabilidad anormal por parte de la normativa penal
| Autor | Jordi Cabezas Salmerón |
| Páginas | 19-98 |
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Si no es culpable quien no comprende la ilicitud del hecho, o quien no es capaz de actuar conforme a esa comprensión, o quien incurre en error —con la consiguiente ausencia de desvalor respecto a la acción y de motivación por la norma penal—..., ¿por qué no extra-polar el tema desde las causas meramente biolo/tóxico/psicológicas/ basadas en el error, a otras de tipo sociológico, que también pueden generar una motivación anormal por parte de la norma? ¿Por qué no aprovechar esta ocasión para incluir el aspecto sociológico en la teoría del delito —en ámbitos propios de la culpabilidad—?
Al tratar ese tema, y en primer lugar, se va a poner en evidencia un cierto enfrentamiento entre el Derecho Penal y la Criminología («Bipolarización entre Derecho Penal y Criminología») en el sentido de que la actual posición criminológica no considera al delito como una entidad pre-existente al Derecho Penal —como hace éste—, sino definida por los propios sistemas de control, entre los que ese propio derecho se halla. Por eso, en tanto en cuanto no se consideren, por parte de ese derecho, los distintos factores socioculturales y económicos que conviven en nuestra desigual sociedad, el mismo —en manos de los que tienen el poder de definición— será utilizado como instrumento de salvaguarda de determinados intereses.
Por ello, la consideración de esos diversos factores socioculturales y económicos y sus condicionamientos sobre los sujetos, a fin de matizar la imputación personal o culpabilidad, substituyendo a tal efecto la figura del hombre «medio» por el «real», constituiría, además del objeto de la investigación, una propues-
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ta conciliadora («Propuesta de Conciliación»), al huir de patrones afines a determinado sector, pero alejados de otros. Tratemos, pues, esos aspectos.
Como primera etapa a recorrer en el seno de este trabajo sobre «La culpabilidad dolosa como resultante de condicionamientos socioculturales», desarrollo el presente apartado, cuyo trasfondo último —tal como se ha indicado— está bipolarizado por el Derecho Penal y la Criminología.
Así el Derecho Penal, entendido en su sentido objetivo, siguiendo a Von Liszt «como el conjunto de las reglas jurídicas establecidas por el Estado, que asocian el crimen, como hecho, a la pena, como legítima consecuencia», y ampliando hoy esa definición centenaria,1nos lleva a concluir, según Mir Puig, que por Derecho Penal en sentido objetivo deberemos entender «el conjunto de prescripciones (normas, valoraciones y principios) jurídicas que desvaloran y prohíben la comisión de delitos y asocian a éstos, como presupuesto, penas y/o medidas de seguridad, como consecuencia jurídica» (p. 11, 1996).
Así, el Derecho Penal constituye el «baluarte protector último» de aquellos bienes e intereses innegociables para una determinada sociedad, en base a su cultura y consecuente escala de valores.
El Derecho Penal se alza así en la «última ratio» frente a los ataques a esos bienes (o a su simple puesta en peligro —riesgo—), y siempre desde el principio de mínima intervención habida cuenta de que no todos los bienes merecen tal tutela.
En definitiva, nos hallamos ante un Derecho protector de deter-minados ataques (considerados especialmente peligrosos) a determinados bienes jurídicos (los jurídico-penales). Lo que pone en evidencia el carácter subsidiario y fragmentario del Derecho Penal.
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Y esa tarea protectora la desarrolla intentando la disuasión (por la amenaza de la pena, etc.) de aquellos comportamientos peligrosos, entendidos tales como aquellos que objetivamente puedan afectar negativamente al bien protegido.
Así la Criminología, no entendida ya en el sentido clásico de búsqueda causal de la criminalidad —del delito en definitiva—, como fenómeno individual primero (Antropología y Psicología Criminal) y social después (Sociología Criminal), sin perseguir una explicación sociológica de las normas e instituciones penales, centrada en el delito y el delincuente como realidades independientes de aquéllas (Sutherland, etc.), sino entendida en el sentido de Criminología Crítica centrada en el estudio sociológico de las instancias de control penal (normas penales, policía, Admón. de Justicia, prisiones, etc.). En definitiva: la Criminología entendida como Sociología del Derecho Penal.
La Criminología Crítica2mantiene que el delito no constituye una realidad natural previa a la norma que lo establece, sino que su existencia depende de una norma surgida en un sistema social determinado, como fruto de unas condiciones sociales específicas.
Ello significa, en definitiva, que existen delitos porque existen normas que como tales los establecen. Y esas normas son propuestas por quién tiene poder para definirlas y capacidad para escapar a esa definición.
Y en la medida en que no todos los individuos tienen el mismo poder, la senda a que los mejor ubicados propongan normas con la exclusiva finalidad de proteger sus intereses, sin tener que vulnerarlas para ello —justo al contrario de lo que les sucede a los demás—, queda abierta.
Se supera, por tanto, la etapa de la sociología de la desviación (que intenta responder a la pregunta ¿por qué determinadas personas se desvían de la conducta normal, incurriendo en casos extremos incluso en delitos?) para entrar en la sociología de la censura (que responde al ¿por qué determinadas conductas son desaprobadas?) y por ende en la sociología del control social (estudio de las instancias de control y su factor criminalizador).
La Criminología ha de convertirse en Sociología del control social y para ella el Derecho Penal no es sino uno de esos
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medios de control. Para la nueva Criminología el Derecho Penal importa como causa del delito, como factor de criminalización, y abandona el estudio de los factores de la criminalidad. Es decir, se progresa de la teoría de la criminalidad a la teoría de la criminalización.
Existe, por tanto, a mi entender, una tensión entre la Nueva Criminología y la Ciencia del Derecho Penal, ya que aquella parece desentenderse de esa Dogmática Jurídico Penal y de su construcción de la Teoría del Delito. Ello por considerar que, previo a establecer una ingeniería penal centrando los elementos que deben concurrir para que una conducta humana —en apariencia tipificada penalmente— sea punible, debemos establecer «el por qué» la tal conducta está tipificada.
Si lo segundo no tiene más sentido que una defensa partidista de intereses en una sociedad de desiguales, ¿para qué afinar tanto en lo primero? Ello sólo tendría un justo sentido en una sociedad que como mínimo tendiese eficazmente a la igualdad; actividad que debería mantenerse permanentemente (pues la realización absoluta, probablemente inalcanzable, requeriría un continuo avance por estadios infinitos).
Como penalista y como criminólogo, me interesan ambos aspectos. Es evidente que en una sociedad no tendente a la utópica igualdad, sino por el contrario generadora de profundas desigualdades como en la que estamos inmersos, me alineo con las posiciones críticas de la Criminología. Por otro lado el «día a día» me exige afrontar, como penalista, la realidad presente en las defensas, utilizando las armas disponibles (fácticas —incoherencias, etc. en la presentación de los hechos—; probatorias —ausencia/ debilidad de las pruebas—; técnico/penales —teoría del delito—; constitucionales y procesales —aspectos garantistas, u otras—). Por tanto, debo recurrir a la Teoría del Delito; no puedo desentenderme de ella como lo hace la Criminología.
Además resulta que yo sí soy utópico y no quiero aceptar que el Derecho Penal se limite mayoritariamente/únicamente a contener a los ubicados en las franjas bajas de esa escala de desigual posicionamiento social, para tranquilidad, seguridad y confort de los mejor posicionados; ni tampoco deseo aceptar que siga perpetuándose así la situación: «el derecho penal trata de igual manera al pobre que al rico que duermen bajo los puentes del Sena o que roban fruta en el mercado», con obligada mención a que el rico no tiene
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necesidad de hacerlo (sin que por ello pueda tampoco predicarse, de todos los delincuentes, su estado de necesidad).
Creo que pueden conciliarse las posturas de la Nueva Criminología y la Ciencia del Derecho Penal y, si se me permite, desearía exponer aquí a modo de justificación de la manifestación anterior y como fase previa al apartado que nos ocupa, unas reflexiones sobre «La Aproximación Socio-Jurídica a la Teoría del Delito en su estadio de Culpabilidad», siguiendo, en parte, la tesis de Hassemer.
Según dicho autor, cuando hablamos de «sistema del...
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