Concurso de leyes penales sobre el territorio y urbanismo
| Autor | José Antonio Martínez Rodríguez |
| Cargo del Autor | Abogado y Doctor en Derecho |
| Páginas | 393-404 |
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Existirá concurso de leyes cuando la acción delictiva, aunque constituya un solo delito, puede integrarse en varias leyes penales, pero sólo una de ellas absorbe por completo el desvalor del ilícito penal1043y presupone la realización de un solo hecho (excepcionalmente, de varios), cuyo total des-valor resulta contemplado en un solo precepto; de modo que por más que en apariencia, varios puedan serle aplicables, únicamente uno debe ser tomado en consideración, pues la aplicación de sus consecuencias da respuesta plena a la lesión inferida al bien jurídico por el precitado hecho1044.
En tal caso no se trata1045de un concurso «aparente» de normas. Tanto la norma que finalmente prevalece como la desplazada son, en realidad apli-cable, pero no conjuntamente. Es conveniente no olvidarlo porque la norma
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desplazada puede, eventualmente, volver a la vida si no puede aplicarse la principal (por ejemplo, por error de sujeto, por indulto, por derogación, etc.).
En el concurso de leyes rige la hipótesis de que una conducta criminal es en un principio incardinada en varias normas penales, toda vez que constan en las mismas todos los elementos típicos de incriminación, debiéndose de optar por tan sólo una norma. De ahí, que sólo queda apreciar la violación de la norma prevalente, desechando todas las demás leyes concurrentes1046.
En un principio la aplicación del concurso de leyes parece tarea fácil cuando en realidad en muchos supuestos se puede complicar1047, por ello se hace necesario para determinar qué delito es el aplicable, acudir al artículo 8 del CP1048. Este precepto penal establece cuatro criterios que el legislador ha consagrado con el objeto de delimitar el concurso de leyes1049:
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Principio de especialidad (art. 8.1 CP, lex specialis derogat legi generali). Este principio soluciona la problemática del concurso de leyes, dado que entre dos normas existe relación de especialidad cuando una de ellas, la ley especial, aglutina todas las características de otra ley, llamada ley general que añade alguna específica. La ley especial desplaza a la general toda vez que se aplicará con preferencia a la general. La ley especial prevalece sobre la general, pues la ley que contempla más detalladamente, que recoge de forma más acabada, más específica y precisa el supuesto de hecho, ha de aplicarse con preferencia a la que lo contempla de forma más genérica1050. Si se comete alguna de las con-
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ductas delictivas tipificadas en el artículo 319 CP, previa a la comisión de un delito del artículo 320 CP, se puede apreciar un concurso de normas entre éste precepto (prevaricación especial) y el del artículo 404 CP (prevaricación genérica), debiéndose acudir a la regla del artículo 8.1 del CP. Esta opinión ha sido fundamentada1051en los siguientes términos: en los casos en que se cometan delitos del artículos 319 a consecuencia de la previa comisión de los delitos del artículo 320, dicho precepto será en este caso ley preferente frente a otras posibles inter-pretaciones, ya que la ley allí prevista contempla en su totalidad el doble desvalor del resultado que manifiestan las conductas aquí enjuiciadas.
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Principio de subsidiariedad (art. 8.2 CP, lex primaria derogat legi subsidiariae). Este principio consiste que cuando existe una ley (ley subsidiaria) solamente se aplicará cuando no hay otra (ley principal). El precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal, ya se declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible; valga como ejemplo, la pena de la tentativa de delito que es subsidiaria respecto del castigo del delito consumado. Hay subsiariedad tácita1052 en la relación entre el delito doloso y el imprudente, siendo subsidiario éste respecto de aquél (art. 138 y 142). Existirá relación de subsiariedad entre las formas de participación (art. 28.a y 29 del CP) y la forma de autoría del art. 28, párrafo primero, como es el supuesto de que alguien induzca a una persona a cometer un delito del art. 319 CP, pero resulta que luego él mismo construye en un suelo no urbanizable de especial protección respondiendo, no como inductor, sino como autor; o como también en los casos que un individuo induce a otro en la edificación ilegal en suelo de dominio público sin autorización y luego coopera, pues sólo responderá como inductor.
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Principio de consunción (art. 8.3 CP, lex consumens derogat legi consumptae). El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que
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castiguen las infracciones consumidas en aquél o cuando el contenido de desvalor de una norma, llamada ley consumida, está recogido en otra norma más amplia, llamada ley que consume1053.
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Principio de alternatividad1054o gravedad1055(art. 8.4 CP). La regla 4ª del art.8 CP establece que, en caso de que, para la calificación de un hecho, entren en concurso dos o más preceptos penales, y no resulten aplicables ni las normas relativas al concurso de delitos (arts.73 a 77 CP), ni las reglas conocidas como de especialidad, subsidiariedad y consunción, el precepto penal más grave excluirá los preceptos que castiguen el hecho con pena menor1056.
En teoría este principio se puede dar cuando existe más de una norma que agote íntegramente el contenido de desvalor del hecho. Sobre este principio se pronuncia nuestra jurisprudencia1057en relación con la apropiación indebida del artículo 252 del CP y la administración desleal del artículo 295 del CP, al declarar que estos tipos penales están en
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una relación semejante a la de los círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan, debiéndose este concurso de normas resolverse de acuerdo con lo establecido en el artículo 8.4 del CP. Existirá también alternatividad entre la falsedad en documento privado y estafa1058, o entre un robo con fuerza y un robo con violencia1059. Estos criterios normativos para determinar la prioridad de la norma que por ser prevalente resulta aplicable, deberá de efectuarse con rigor valorativo y sistemático con el objeto de seleccionar la norma que es prevalente sobre todas las demás que hayan de entenderse quebrantadas por una conducta delictiva1060.
Se ha sostenido1061que es posible que el delito de construcción no autorizada en un suelo no urbanizable de especial protección entre en concurso con el delito de edificación no autorizable en el suelo no urbanizable, cuando se realice una edificación no autorizada y además no autorizable, concurso que se resuelve como un concurso aparente de leyes en el que sería ley preferente el apartado segundo que se trata de la interpretación que más beneficia al reo. En sentido contrario se manifiestan otros autores, al considerar, dado que la solución vendría de la mano del principio de alternatividad, consagrado expresamente en el Código Penal de 1995 en el artículo 8.41062.
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Al respecto se entiende1063que únicamente procede ahora reiterar el rechazo a admitir la existencia de una relación de especialidad o subsidiariedad entre los delitos del apartado primero y segundo del artículo 319 CP porque ambos preceptos contienen tipos autónomos. En los casos en que se lleve a cabo una construcción no autorizada pero legalizable (que absorbe a la edificación no autorizable), en un suelo que manifiesta tanto un valor ecológico como de riqueza natural, el concurso aparente de normas quedaría resuelto, por la regla de consunción impropia prevista en el art. 8.4 del CP, y en su consecuencia, apelando al criterio de la norma que castiga de forma más grave el desvalor de la conducta, quedaría desplazado el apartado segundo por contener una norma más benigna, y se aplicaría la norma prevista en el apartado primero del artículo 319 CP.
Sin embargo, se estima1064que sería posible la relación concursal entre los apartados primero y segundo del artículo 319 CP cuando la construcción no autorizada (que absorbe a la edificación no autorizable) se lleve a cabo en un suelo no urbanizable no declarado de especial protección pero que pertenezca al dominio público. Y al respecto se entiende1065que la unificación terminológica entre los párrafos 1º y 2º del artículo 319 CP operada por la LO 5/2010, de 22 de junio, incrementa un problema preexistente: el de la relación entre ambos párrafos. Cuando la conducta pueda ser integrada en cualquiera de los párrafos del artículo 319 CP en base al principio de alternatividad recogido en el artículo 8.4 CP, será de aplicación preferente el primer párrafo.
Los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo pueden entrar en concurso de delito con las prevaricaciones tanto del artículo 320 del CP (prevaricaciones específicas) como con la prevaricación del artículo 404 del CP (prevaricaciones genéricas). Para que pueda prosperar este concurso es necesario que para llevar a cabo estos delitos, haya existido acuerdo previo entre el funcionario que informa cometiendo la conducta prevista
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en el artículo 320.1 CP, y un particular o funcionario que vota o acuerda conceder la licencia municipal ilegal1066.
La creación autónoma de los delitos previstos en el artículo 320 CP, especialmente el contemplado en el apartado segundo, y su naturaleza de prevaricación específica, los convierte en títulos de imputación preferente con respecto al delito del artículo 404 CP, y ello porque las prevaricaciones urbanísticas incorporan un plus de lesividad al entrañar una ofensa contra el bien jurídico ordenación del territorio, y no sólo contra el interés en el correcto funcionamiento de la función pública como servicio que se presta a los ciudadanos. Por ello, se ha considerado que en un principio, sea viable la apreciación de un concurso aparente de normas entre la prevaricación genérica del artículo 404 CP, y las específicas de los artículos 320, 322 y 329 CP, que resultarían preferentes y aplicables en atención al principio de especialidad prevista en el artículo 8.1 del CP1067.
Al respecto1068la relación concursal entre la...
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