El concurso de acreedores: cuestiones de interés notarial
| Autor | Luis L. Bustillo Tejedor |
| Cargo | Notario |
| Páginas | 341-367 |
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En el articulado de la Ley Concursal se prevén las siguientes actuaciones notariales específicas y expresas:
• El poder especial para solicitar el concurso (artículo 6.2.1.º de la Ley Concursal).
• La legitimación notarial de las propuestas de convenio (artículo 99.2).
• La escritura de adhesión a la propuesta de convenio (artículo 103.3).
• La formalización de los acuerdos de refinanciación (D. A. 4.ª).
El artículo 6.2.1.º de la Ley Concursal dispone que, entre los documentos que han de entregarse junto con la solicitud de concurso voluntario, ha de hallarse un poder especial para solicitar el concurso. Este documento podrá ser sustituido mediante la realización de apoderamiento «apud acta». La referencia al poder especial plantea si ha de tratarse de una escritura de apoderamiento que sólo contenga esta facultad, o si basta un poder general para pleitos en que la misma se contenga. Esta última es, a mi juicio, la opción correcta, es decir, al referirse a un poder especial, la Ley está queriendo decir que no será suficiente un poder para pleitos con facultades genéricas para intervenir en toda clase de procedimientos judiciales, sino que será menester que expresamente se contenga la facultad de solicitar el concurso de acreedores en nombre del poderdante, lo que supone una excepción a la regla general de que la comparecencia en juicio por medio de procurador legalmente habilitado para actuar ante el Tribunal que conozca del juicio (artículo 23.1 LEC) puede realizarse mediante poder general para pleitos (artícu-
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lo 25.1 LEC). Según ROJO, la atribución de facultades especiales para solicitar el concurso lleva aparejadas o implícitas otras que son consecuencia de lo anterior, como, por ejemplo, formular propuesta de convenio (anticipada u ordinaria), solicitar la liquidación de la masa activa, plantear incidentes, formular recursos, etc. Sin embargo, entiendo que la buena práctica notarial exige que en la escritura se expliciten estas facultades, incluyendo en su caso las relativas a la asistencia a las Juntas y a la aceptación de convenios propuestos por los acreedores (estas últimas exigen poder expreso ex artículo 117.2 de la Ley Concursal).
La no presentación de un poder especial (o, en su caso, la no realización de ese apoderamiento apud acta) determina la inadmisión de la solicitud, previa la concesión de un plazo de cinco días para subsanar (artículo 13.2 de la Ley Concursal).
La exigencia de poder especial, en fin, sólo está prevista en la Ley para las solicitudes de concurso que realice el deudor (cualquier deudor, sea persona física o jurídica o se trate de un concurso de herencia instado por el llamado o alguno de los llamados a ella), pero no cuando el concurso se solicita por los acreedores, supuesto éste respecto del que bastará con un poder general para pleitos. No obstante, en lo referido a la asistencia a las Juntas de acreedores, el artículo 118 prevé que los acreedores puedan asistir representados por apoderado, exigiendo el propio artículo, para los procuradores que hubieran comparecido en el concurso por un acreedor, expresa facultad para asistir a las Juntas de acreedores en procedimientos concursales (artículo 118.2, párrafo 2.º), que, eso sí, se entenderá lleva implícita la facultad de intervenir en la Junta y votar cualquier clase de convenio (artículo 118.2, párrafo 3.º). No obstante lo anterior, creo que el poderdante puede limitar o acotar esta presunción legal, autorizando al procurador a votar sólo en relación con cierto tipo de convenios (que no impliquen una quita superior a un tanto por ciento o una espera de más de cierto número de años, por ejemplo).
El artículo 99.2 de la Ley Concursal dispone que las firmas de la propuesta de convenio y, en su caso, la justificación de su carácter representativo deberán estar legitimadas. Esta norma, que es aplicable tanto a las propuestas de convenio presentadas por el deudor (anticipada y ordinaria) como a las presentadas por los acreedores, plantea las siguientes consideraciones desde el punto de vista de la práctica notarial:
En primer lugar, dada la naturaleza negocial del convenio (vid. Exposición de Motivos de la Ley), debe considerarse que la propuesta de convenio contiene una declaración de voluntad de su autor o autores, sólo podrá legitimarse la firma cuando sea puesta o reconocida en presencia del notario (artículo 259, párrafo
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segundo, del Reglamento Notarial), no pudiendo utilizarse en este caso los otros medios previstos en el mismo artículo (conocimiento personal del notario o cotejo con otra legitimada o que obre en el Protocolo o en el Libro-Registro). Cuando la legitimación se haga por reconocimiento efectuado por el firmante, se plantea la duda de si el testimonio de legitimación puede ser puesto en el propio documento que contenga la propuesta de convenio o si es precisa el acta del artículo 207, como exigía el artículo 262 del Reglamento Notarial en la redacción anterior a la reforma de 2007. El artículo 207 sigue haciendo referencia a este artículo 262, que no alude ya por su parte a la misma. El artículo equivalente en la nueva redacción es el 259.2, que ya no hace alusión al 207. Dado que el 259, en su redacción actual, es ley posterior, debe anteponerse al 207, que queda inoperante, en cuanto a la utilización preceptiva del acta. De otro modo, será posible legitimar la firma en el propio documento, aun cuando se haga por reconocimiento en presencia del notario, mediante testimonio de legitimación estampado en el mismo documento que se suscribe.
El artículo 262, párrafo primero, del Reglamento Notarial disponía, según la redacción que al mismo fue dada por la reforma de 2007, que para realizar testimonios o legitimaciones el notario deberá apreciar en los solicitantes interés legítimo en su pretensión. Igualmente deberá conocer el contenido de los documentos testimoniados a efectos de apreciar el interés legítimo y que dicho contenido no es contrario a las Leyes o al orden público. En caso contrario, o si no apreciare el interés legítimo, denegará fundadamente lo solicitado, resultando de aplicación lo previsto en el último párrafo del artículo 145 de este Reglamento. Esta norma fue, sin embargo, anulada por la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2008, sobre la base de los conocidos argumentos acerca de la falta de asiento legal de la labor de control de legalidad que ha de realizar el notario. No es este lugar para la crítica de esta sentencia ni el análisis y refutación de sus argumentos. Baste decir que el suscriptor de estas líneas considera que, también en los testimonios de legitimación de firmas, el notario ha de controlar oportunamente la legalidad, en los términos adecuados a las características de la concreta intervención.
Y así, en primer término, ¿qué debe entenderse por interés legítimo a estos efectos? Interés en la propuesta de convenio sólo lo tienen sus posibles autores, es decir, el deudor o los acreedores, que son los implicados en el procedimiento concursal. La duda que se plantea es si el notario ha de comprobar si, por ejemplo, el deudor está facultado para presentar propuesta de convenio, o si quien se presenta a suscribir una propuesta de convenio es un acreedor reconocido, o si representa por sí mismo el pasivo suficiente para plantearla, exigiendo el aporte de documentos obrantes en el concurso (escrito de solicitud de concurso voluntario, declaración de concurso, lista de acreedores), a fin de adquirir la certeza de que quien firma puede realmente hacerlo. Y creo que no es exigible tal investigación y diligencia. «Interés legítimo» no significa «legitimación». No es preciso
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que el notario compruebe si quien suscribe la propuesta está legalmente habilitado para hacerlo, sino que tiene algún vínculo o relación con el documento a testimoniar o cuya firma se va a legitimar. Será entonces suficiente para que el notario legitime que en el documento conste la autoría del firmante, que sea éste el que propone el convenio. Si está realmente habilitado para ello o no es cuestión que el juez habrá de valorar con posterioridad para admitirlo o no a trámite. El fundamento de la exigencia de la legitimación debe buscarse «en la necesidad que parece sentir el legislador de que no exista duda acerca de la autoría de la propuesta por parte del deudor o de los acreedores, evitando así que se admita a trámite una propuesta de convenio sin existir certeza acerca de la persona o de las personas que lo hubieran propuesto»1. Y esa certeza se adquiere con la intervención notarial: ni el legislador pretende que se controle más de lo que pide ni el notario puede, en el ámbito de la actuación que se le encomienda, controlar más.
En cuanto al conocimiento del contenido del documento testimoniado a efectos de apreciar...
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