SAP Madrid 31/2008, 5 de Febrero de 2008
| Ponente | RAFAEL SARAZA JIMENA |
| ECLI | ES:APM:2008:1417 |
| Número de Recurso | 255/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 31/2008 |
| Fecha de Resolución | 5 de Febrero de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 28
MADRID
SENTENCIA: 00031/2008
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 28ª
Rollo de apelación núm. 255/2007
Materia: Concurso. Sección de calificación
Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madrid
Autos de origen: Proceso núm. 39/2005
Parte recurrente: la entidad "ELLERT RETAIL MANAGEMENT SYSTEMS, S.L." y D. Pedro Miguel
Parte recurrida: la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal
SENTENCIA NÚM. 31/2008
En Madrid, a 5 de febrero de 2008.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados D. Rafael Sarazá Jimena, D. Enrique García García y D. Pedro María Gómez Sánchez, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 255/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de enero de 2007 dictada en el proceso núm. 39/05 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madrid.
Han sido partes en el recurso, como apelantes la entidad "ELLERT RETAIL MANAGEMENT SYSTEMS, S.L." y D. Pedro Miguel, representados por la Procuradora Dª Paloma Alonso Muñoz y defendidos por el Letrado D. Jesús Maldonado Ramos, siendo apelada la Administración Concursal, asistida por el Letrado D. José María Garrido de la Parra, y el Ministerio Fiscal.
Es magistrado ponente D. Rafael Sarazá Jimena
A N T E C E D E N T E S D E H E C H O
Por auto de fecha 31 de enero de 2006 el Juez de lo Mercantil núm. 5 de Madrid ordenó formar la sección sexta para la calificación del concurso núm. 39/2005 seguido respecto de la sociedad "ELLERT RETAIL MANAGEMENT SYSTEMS, S.L." como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, concediendo el plazo de 10 días para que cualquier acreedor o persona que acreditase tener interés legítimo, pudiera personarse en la sección alegando por escrito cuanto considerase relevante para la calificación del concurso como culpable.
Se personaron en la sección determinados acreedores que alegaron lo que estimaron oportuno para la calificación del concurso como culpable.
Transcurrido el plazo de personación de interesados se dio traslado a la administración concursal para que en el plazo de 15 días emitiese informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso con propuesta de resolución, informe que fue presentado en plazo legal, interesando la calificación del concurso como culpable, señalando como persona afectada por la calificación a D. Pedro Miguel.
Dado traslado del contenido de la sección al Ministerio Fiscal para que emitiese dictamen en el plazo de diez días, éste fue emitido oportunamente, interesando la calificación del concurso como culpable, siendo la personas afectada por la calificación D. Pedro Miguel.
Deducida pretensión para la declaración de concurso culpable, se dio audiencia al deudor por plazo de diez días y se ordenó emplazar a la persona afectada por al calificación del concurso, a fin de que en el plazo de cinco días pudiera comparecer en la sección, si no lo hubieran hecho con anterioridad.
Opuesta la concursada y personado en plazo la persona afectada por la calificación, se le concedió el plazo de diez días a fin de que, en su caso, formulase oposición a la calificación del concurso pretendida por la administración concursal y el Ministerio Fiscal, lo que fue verificado por la persona afectada por la calificación oponiéndose a la calificación.
Opuesta la deudora y la persona afectada por la calificación se acordó continuar la tramitación de la sección por los trámites del incidente concursal, señalando la celebración de vista, que se celebró el día señalado, compareciendo todas las partes personadas, que ratificaron sus respectivos escritos y propusieron las pruebas que estimaron oportunas, y tras practicar las que se declararon pertinentes y evacuar las partes el trámite de conclusiones, quedó el incidente concluso para sentencia.
El Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madrid dictó sentencia, con fecha 18 de enero de 2007, cuyo fallo era el siguiente:
1) Se declara culpable el concurso de la entidad "ELLERT RETAIL MANAGEMENT SYSTEMS, S.L.".
2) Se declara persona afectada por la calificación a don Pedro Miguel.
3) Se inhabilita a don Pedro Miguel para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona por el período de cinco años.
4) Se condena a don Pedro Miguel a la devolución de la cantidad indebidamente obtenida del patrimonio del deudor en la cuantía de 116.639,80 euros, suma que devengará un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución.
5) Se condena a don Pedro Miguel al pago a la masa activa en favor de los acreedores concursales de la cantidad de 636.066,38 euros, en la medida que dichos créditos no sean satisfechos con la liquidación de la masa activa.
6) No ha lugar a la demás pretensiones deducidas por la administración concursal y el Ministerio Fiscal
7) No se efectúa especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas.
Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la entidad "ELLERT RETAIL MANAGEMENT SYSTEMS, S.L." y D. Pedro Miguel se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, siendo señalada la deliberación, votación y fallo del recurso el día 24 de enero de 2008.
PRIMERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
En la sección de calificación abierta en el concurso de la sociedad "ELLERT RETAIL MANAGEMENT SYSTEMS, S.L." se dictó sentencia en la que el concurso fue calificado como culpable, se declaró persona afectada por la calificación a D. Pedro Miguel, se le inhabilitó para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona por periodo de cinco años, se le condenó a la devolución de la cantidad indebidamente obtenida del patrimonio del deudor, fijada en 116.639,80 euros y se le condenó a cubrir el déficit concursal hasta la cantidad de 636.066,38 euros.
La representación de la entidad "ELLERT RETAIL MANAGEMENT SYSTEMS, S.L." y de D. Pedro Miguel ha recurrido dicha sentencia en apelación.
Combate el recurrente en su recurso la concurrencia de las causas que fundamentan la calificación del concurso como culpable en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil, consistentes 1º) en la concurrencia de la cláusula general del art. 164.1 de la Ley Concursal, que "en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho" en este caso, el administrador social Sr. Pedro Miguel, al no haber realizado las actuaciones exigidas por la ley para la disolución y posterior liquidación de la sociedad pese a la concurrencia de la causa legal de disolución consistente en la concurrencia de una grave situación de pérdidas agravadas (fondos propios negativos de en torno a los 200.000 euros frente a un capital social de 3.005,06 euros); y 2º) en la concurrencia del supuesto constitutivo de la presunción iuris et de iure de concurso culpable del art. 164.2.1º de la Ley Concursal consistente en la comisión de inexactitud relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera en la contabilidad, al haber recogido en las cuentas anuales del ejercicio 2003 una supuesta ampliación de capital de 109.090,90 euros, que habría permitido reducir sustancialmente el importe de los fondos propios negativos, cuando tal ampliación de capital no tuvo lugar.
Respecto de la primera conducta, el concurso no ha sido declarado culpable, como parece entender el recurrente, por aplicación de presunción iuris tantum relativa a que el administrador incumplió el deber de solicitar la declaración del concurso del art. 165.1 de la Ley Concursal, sino que la calificación del concurso como culpable se ha realizado, en una primera causa apreciada por el Juzgado, sin necesidad de aplicar presunción alguna: dado que el administrador permitió que la sociedad siguiera funcionando cuando los fondos propios negativos eran muy abultados (multiplicaban por aproximadamente 66 veces el importe del capital social), sin disolver la sociedad o solicitar la declaración en concurso, ha provocado el aumento exponencial del desbalance patrimonial de la sociedad concursada hasta situar el déficit patrimonial en los 1.681.868,05 euros fijados en los textos definitivos del informe de la Administración Concursal.
No comparte la Sala la distinción que realiza el recurrente entre la insolvencia de la sociedad desde un punto de vista teórico y desde un punto de vista técnico. La absoluta desproporción entre el capital social y las reservas de la concursada (3.005,06 euros de capital social más 601,01 euros de reservas, si no se tiene en cuenta la ficticia compensación de los supuestos préstamos a la sociedad por parte de los socios mediante aumento del capital social y aumento de las reservas realizada en el ejercicio 2003), de un lado, y los fondos propios negativos (215.300,89 euros en el ejercicio 2002 y 208.381,37 euros en el ejercicio 2003, sin computar la operación...
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