Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2009. La concursalidad de los créditos por retenciones por IRPF practicadas con anterioridad a la declaración de concurso. Devengo vs. exigibilidad. Cómputo privilegio general y recargos tributarios

AutorAbel B. Veiga Copo
Cargo del AutorProfesor Agregado de Derecho mercantil. Universidad Pontificia Comillas de Madrid (ICADE)
Páginas905-956

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SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 20 DE SEPTIEMBRE DE 2009

La concursalidad de los créditos por retenciones por IRPF practicadas con anterioridad a la declaración de concurso. Devengo vs. exigibilidad.

Cómputo privilegio general y recargos tributarios

Comentario a cargo de:

ABEL B. VEIGA COPO

Profesor Agregado de Derecho mercantil

Universidad Pontificia Comillas de Madrid (ICADE)

SENTENCIA DE 20 DE SEPTIEMBRE DE 2009

Ponente : Excmo. Sr. Don Juan Antonio Xiol Ríos

Asunto: La sentencia versa sobre la polémica cuestión de la calificación de las retenciones tributarias practicadas con anterioridad a la declaración del concurso. El devengo es preconcursal y la exigibilidad e ingreso efectivo se produce constante éste. Asienta el Supremo un criterio ecuánime y razonable por el que diferencia lo que es nacimiento o devengo del momento de la exigibilidad y pago. Los créditos por retenciones por IRPF son créditos concursales si corresponden a retenciones practicadas con anterioridad a la declaración del concurso, aunque su ingreso tenga lugar con posterioridad. Nuevamente se incide en el cómputo del privilegio general de los créditos tributarios así como en la calificación de los recargos tributarios.

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SENTENCIA DE 20 DE SEPTIEMBRE 2009

PONENTE. EXCMO. SR. DON JUAN ANTONIO XIOL RÍOS En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de dos mil nueve

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación que con el número 202/2007, ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (A.E.A.T.), aquí representada por el abogado del Estado, contra la sentencia dictada en grado de apelación, rollo número 132/2006 por la Audiencia Provincial de Huesca de fecha 18 de octubre de 2006, dimanante del incidente concursal número 2/2005 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Huesca. Habiendo comparecido en calidad de recurrida la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE TRANSPORTES ARAGÓN S.A., representada por el Abogado D. Luis Miguel Chocarro Altamira.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Huesca dictó sentencia de 14 de noviembre de 2005 incidente concursal 2/2005, cuyo fallo dice:

Fallo.

Acuerdo el desistimiento de Zaragoza Milano S. L. y Miguel Anoro S. L. respecto a la demanda incidental interpuesta frente a la Administración Concursal.

Acuerdo aprobar la transacción realizada por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S. A. y la Administración Concursal realizada en los términos aprobados en el acta del juicio de 15 de septiembre de 2005. El contenido de la transacción es el siguiente:

”D. Luis Miguel Chocarro Altamira como letrado de la Administración Concursal y Dª Patricia Rojo López como letrado del BBVA, S. A. acuerdan como transacción en el incidente concursal pieza 6-concurso 597/04 de Transportes Aragón S. A. lo siguiente:

Que en el informe definitivo de la Administración Concursal del artículo 96-4 LCon figure en el apartado de la relación de créditos contra la masa devengados y pendientes de pago el siguiente texto:

Existe una línea de descuento de la concursada con BBVA S. A. con un límite de 100 000 euros. El importe de los efectos descontados hasta ese límite, tendrá la consideración de crédito contra la masa, ascendiendo el mismo a fecha de emisión de este informe al importe que BBVA comunique a dicha fecha”.

»Estimo parcialmente la demanda incidental interpuesta por la Administración de la Seguridad Social contra el reconocimiento de su crédito y la calificación asignada al mismo mandando reformar el informe de la Administración Concursal en el sentido siguiente:

-Crédito por privilegio del artículo 91.2 del LCon: la suma de 28 620,02 euros. -Crédito por privilegio del artículo 91.4 de la LCon: la suma de 89 108,88.

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-Crédito ordinario ex artículo 89.3 la suma de 89 108,88 euros. -Créditos subordinado ex artículo 92 por la suma de 36 554,4 euros.

Desestimo íntegramente las demandas incidentales sobre reconocimiento y calificación de créditos interpuestas por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, aceptando la cuantía y calificación fijada por la Administración concursal.

Desestimo íntegramente la demanda incidental sobre la calificación de créditos interpuesta por Maelyser S. L., aceptando la cuantía y calificación de la Administración concursal.

No procede efectuar expresa imposición de las costas causadas con este incidente».

SEGUNDO.- La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho: Primero. [...]

Cuarto. Cuestiona el Letrado de la Seguridad social en su impugnación tanto la cuantía de la deuda como la calificación que la misma ha de recibir.

»Si bien es cierto que obraba en autos una certificación de enero de 2005, que fue la que al parecer la Administración Concursal pudo tener a la vista para emitir su informe, lo cierto es que con el incidente se acompaña una certificación de marzo de 2005 que ha de tener la virtualidad de introducir en la lista de acreedores el importe que certifica, esto es, la suma de 243 383,22 euros, dados los términos imperativos del art 86.2 de la LCon, y sin perjuicio de que, como la propia ley prevé, se impugnen a través de los cauces admitidos al efecto por su legislación específica los actos administrativos que determinan tal presunción, en este caso la certificación del Director Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Huesca.

Lo anterior no determina que necesariamente haya de aceptarse la certificación en sus estrictos términos, pues por exigencia del artículo 22 de la Ley General de la Seguridad Social estos créditos “quedaran sometidos a lo establecido en la LCon”, y, por ello, su concreta calificación podrá se objeto de examen y modificación dentro del procedimiento.

Las cuestiones litigiosas que han de ventilarse respecto a este crédito, a la vista de la certificación, son las de determinar cual es el importe del privilegio general del artículo 91.4 y en segundo lugar la calificación que ha de darse a los recargos.

En cuanto al primero de los problemas, es resuelto de forma satisfactoria, a juicio

de este Juzgador, y haciendo un resumen de la evolución de la corta jurisprudencia recaída en aplicación de la joven ley concursal por la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Oviedo de fecha 31 de mayo de 2005 que establece que “centrado el debate en esos términos, la discusión tiene por objeto interpretar el significado y alcance del privilegio general reconocido en el apartado 4.º del artículo 91 LCon y más concretamente dotar de sentido a la mención contenida en la norma acerca de que “Este privilegio podrá ejercerse para el conjunto de los créditos de la Hacienda Pública y para el conjunto de los créditos de la Seguridad Social, respectivamente, hasta el cincuenta por ciento de su importe”. Se trata por lo tanto de determinar cuál es la base de cálculo que ha de utilizarse para cuantificar el privilegio de que hablamos, tarea en la que necesariamente habrá de tenerse en cuenta también el inciso primero de la norma, esto es, si la base de cálculo del 50% ha de incluir “el conjunto de los créditos” reconocidos a favor del acreedor institucional de que se trate –en este caso créditos de la Seguridad Social– o por el contrario deberán excluirse aquellos que ya gocen del privilegio reconocido en el apartado 2.º artículo 91 LCon. La cuestión así planteada no ha merecido una respuesta unívoca entre los Juzgados de lo Mercantil que al día de hoy se han pronunciado al res-

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pecto (así se muestran partidarios de tal exclusión las Sentencias de los Juzgados de lo Mercantil n.º 3 de Madrid de 4 marzo 2005, JM n.º 4 de Barcelona de 4 abril 2005, JM n.º 2 Barcelona de 29 marzo 2005, JM n.º 1 de Barcelona de 22 abril 2005; por el contrario la Sentencia JM n.º 5 de Madrid es favorable a la inclusión de todos los créditos) y menos aún en la doctrina mercantilista (aboga por el cómputo global autores como Garrido o Mercadal Vidal, y en contra Guilarte y Cordero Lobato). Para abordar la cuestión habremos de comenzar recordando que uno de los principios que inspira la reforma concursal plasmada en la Ley 22/2003 es la poda o recorte de privilegios (así expresado en el apartado V de su Exposición de Motivos) a lo que se une la necesidad de interpretar restrictivamente toda aquella regla que por otorgar un privilegio venga a introducir un reparto desigual de los sacrificios y con ello a romper la par condicio creditorum propia de toda situación concursal, máxime cuando se trata de los acreedores institucionales cuya necesidad de protección ha sido harto discutida históricamente y cuya justificación actual aparece muy devaluada por lo que la política legislativa seguida en la vigente Ley debe merecer una aplicación restrictiva en cuanto a la tutela que todavía se sigue dispensando. Seguidamente habremos de tener presente el iter parlamentario seguido por la norma que nos ocupa, en cuanto que antecedente legislativo autorizado por el artículo 3.1 CC como uno de los criterios hermenéuticos, y así las retenciones por cuota obrera que eran contempladas originalmente en el Proyecto de Ley como un depósito en manos del deudor, no incluido en la masa del concurso, y por lo tanto sujeto a la separatio ex iure domini a favor de la Administración Tributaria o de la Tesorería General de la Seguridad Social, conforme al régimen que tradicionalmente habían tenido en situaciones concursales, fueron después modificadas en su tratamiento para pasar a constituirse en el Privilegio General del artículo 91 n.º 2 por lo que se introdujo la enmienda n.º 211...

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