La responsabilidad Concursal. Personas afectadas por la calificación: administradores de hecho y de derecho. Los cómplices
| Autor | Marcos Bermúdez Ávila |
| Cargo del Autor | Magistrado del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao |
| Páginas | 213-228 |
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Pueden serlo, si cometen alguna de las conductas recogidas en los artículos 164 y 165 de la LC:
* El deudor persona física1, tras la apertura de la liquidación.
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* Los representantes legales de la persona física.
* En caso de personas jurídicas: los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales2y los que hubieren tenido esa condición en los dos años anteriores a la declaración de concurso.
¿Qué diferencia existe entre las personas afectadas por la calificación y los cómplices? Los efectos de la condena
Las personas afectadas por la calificación deberán ser INHABILITADAS y responderán de la cobertura total o parcial del DÉFICIT PATRIMONIAL, no así los CÓMPLICES. Ambas categorías perderán cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa y se les condenará a devolver los bienes o derechos que hubieren obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubieren recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios (art. 172.2 y 172 bis).
* Responderán los administradores y liquidadores de derecho, nombrados por la junta y con cargo inscrito y vigente a la fecha de declaración de concurso.
- No puede ser afectado por la calificación, como administrador de derecho, el administrador social cuyo cese consta en escritura pública, aunque el cese no haya sido inscrito en el Registro Mercantil, o con cargo caducado. Podrá ser considerado administrador "de hecho" (STS 10.05.99: "en modo alguno pueden considerarse constitutivas las inscripciones registrales correspondientes por no imponerlo precepto legal alguno". En el mismo sentido STS 20.02.04).
* Y también podrán ser declarados afectados por la calificación los exadministradores o exliquidadores de personas jurídicas que hayan ocupado el cargo dos años antes de la declaración de concurso pueden ser afectados por la sentencia de calificación3.
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La reacción contra las "lagunas de impunidad"4?? Antecedentes: reconocida la figura en la doctrina y la jurisprudencia, la legislación societaria la contempla por primera vez en la L. 26/03, de 17 de julio, que introduce un novedoso número 2 del art. 133 de la LSA, incluyendo entre los responsables frente a la sociedad, los accionistas y a los acreedores al que "actúe como administrador de hecho de la sociedad"5.
* La LC, al regular la pieza de calificación también se refiere al administrador de hecho (164, 172, 172 bis).
* El TS (entre otras, en la su sentencia de 08.02.08) considera como tales a quienes sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados, prescindiendo de tales formalidades.
* La jurisprudencia de las AP suele requerir las siguientes notas para definir la figura: habitualidad, permanencia y continuidad en el ejercicio de las funciones propias del administrador de la sociedad (lo que excluye tal cualidad por una intervención puntual en la gestión), la autonomía o falta de subordinación a un órgano de la administración social (autonomía que no existe en los meros apoderados, sea cual sea el título que ostenten -director, gerente-). Lo relevante es que quede acreditado que el sujeto EJERCE EN LA PRÁCTICA FUNCIONES DE EFECTIVA GESTIÓN, ADMINISTRACIÓN Y GOBIERNO DE LA EMPRESA, asumiendo la sociedad los actos de esa persona como vinculantes para ella y, por tanto, como expresión de su voluntad social.
* Puede ser administrador de hecho una persona física o una persona jurídica (banco, franquiciador, sociedad dominante del grupo6).
* La cuestión más problemática es la prueba de la condición de administrador de hecho. LISTADO DE SUPUESTOS DE HECHO QUE HACEN PRESUMIR LA CONCURRENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN DE FACTO.
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Son administradores de hecho, por tanto, quienes, no siéndolo "de derecho", en cambio controlan la gestión interna de los intereses de la compañía: llevan a cabo actos de administración social en sentido estricto (convocatoria de juntas, redacción de cuentas, etc.), o se inmiscuyen en la dirección y el desarrollo de la actividad empresarial propia de la sociedad, imponiendo sus propias decisiones, ya sea directamente o ya a través de sus administradores legalmente designados. Este segundo es el supuesto más frecuente en la realidad empresarial. Debe medirse su intensidad, caracterizándose la actuación del administrador de hecho por ir más allá de la mera función de control del socio, o de la formulación de opiniones, recomendaciones, etc.; deben sacarse del concepto también a los colaboradores del administrador social (directores técnicos, asesores comerciales o financieros-). La prueba de la condición de administrador de hecho resultará, normalmente de presunciones. Para ello, la doctrina científica ha elaborado una lista de supuestos en los que puede detectarse, aunque no siempre sea así, la existencia de una administración de hecho (gran parte de ellos reconocidos también como tales por resoluciones judiciales): el socio de control (distinto del socio mayoritario, controla la actividad empresarial mediante la atribución de poderes generales (a), la asunción formal de la función de mero empleado (b) o (c) a través de persona interpuesta), el socio único de la sociedad unipersonal, los apoderados con muy amplias facultades (incluyéndose, a veces, al director general), los supuestos de gestión indirecta de los grupos sociales (una persona jurídica, como socio único, por ejemplo, puede ser administradora de hecho si lleva a cabo una injerencia permanente en la gestión social), aquellos supuestos en los que se produce un tras-paso de poderes de gestión a favor de órganos extrainstitucionales, el Estado como administrador de hecho, el ejercicio de poderes de administración en virtud de particulares vínculos contractuales (la banca como administrador de hecho, contratos de distribución como concesión o franquicia) o aquellos supuesto en los que el ejercicio de funciones de administración se produce como consecuencia de un nombramiento irregular, viciado de nulidad o caducado. (STJM1 BILBAO, de 31.10.11).
* Si en la sociedad concurren un administrador de hecho con administradores de derecho, puede exigirse responsabilidad solidaria entre todos ellos por el acto realizado o el acuerdo adoptado. Siempre que no sea posible individualizar la responsabilidad de acuerdo con la participación en los hechos (art. 172 bis)7.
* La figura del apoderado general.
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* Introducida su mención expresa en los artículos 164 y 172 por la reforma L. 38/11.
* Se discute si (1) es una mención redundante, por ser el apoderado general el prototipo de administrador de hecho, si en él concurren las circunstancias vistas, o (2) si por el contrario "el legislador ha querido ampliar el círculo de posibles afectados por la calificación, incluyendo al apoderado general que, sin ser administrador fáctico, haya cometido alguna de las conductas de los artículos 164 y 165 (necesariamente alguna de aquéllas que, por su naturaleza, sean susceptibles de ser acometidas por un simple apoderado, lo que obligaría a excluir los números 1º, 2º y 3º del art. 164.2 y las presunciones del art. 165.1º y 3º)".8IV. LOS CÓMPLICES. ¿En casos debe responder quien contribuye causalmente a la insolvencia del deudor en concurso? La "teoría jurídica de la complicidad concursal".
El consenso a la hora de definir los contornos de la figura del administrador de derecho desaparece en la doctrina y la jurisprudencia, dejando la respuesta a esta pregunta al albur de las valoraciones que en cada caso hagan los tribunales.
La regulación legal de la responsabilidad concursal del cómplice ha sido duramente criticada por la doctrina científica. Dispone el art. 166 LC que "se consideran cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado-en caso de persona jurídica, con sus administradores-tanto de derecho como de hecho-a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable".
La condena del cómplice se explica como una decisión de política legislativa represiva del fraude y protectora de los intereses sociales implicados (trabajadores, acreedores, socios, etc). Pero la amplitud del tenor literal del precepto ("realización de cualquier acto") ha sido criticada por constituir un retroceso en las garantías constitucionales de seguridad jurídica, presunción de inocencia y principio de legalidad sancionadora (art. 9.3, 24.2 y 25.1 de la Constitución y STC 13/1982, de 1 de abril). Incluso, se dice, era más respetuosa con dichas garantías la regulación contenida en el derogado Código de Comercio de 1.885, donde se tipificaban, en una relación cerrada, una serie de supuestos legales de complicidad en las quiebras fraudulentas (art. 893), al igual que se hacía en el anterior Código de Comercio de 1.829 (en sus artículos 1.010 y 1.011). También casa mal la amplitud literal del precepto, y su extensión represiva, con la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la naturaleza de la responsabilidad concursal (en la SSTS de 23.02.11 y 12.09.2011 cuaja la interpretación, minoritaria, de la Audiencia Provincial de
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Barcelona, según la cual no nos encontramos ante una sanción, sino ante supuestos de responsabilidad por los daños y perjuicios causados).
Presupuestos de la "complicad concursal".
* Interpretación restrictiva del art. 166 (más garantista)9: Cómplice será aquella persona que (1) "coopera" con las personas afectadas por la calificación de...
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