Conclusiones finales

AutorAna María Gil Antón
Páginas333-362

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I

La dignidad humana se erige hoy en nuestra cultura occidental en uno de los principios fundamentales de las sociedades democráticas, que se recogen en nuestro Texto Constitucional de 1978, cuando en su artículo 10.1 se declara que “el respeto a la dignidad, a los derechos inviolables que le son inherentes, así como al desarrollo de la personalidad y el respeto al derecho de los demás, son el fundamento del orden político y de la paz social”. Pero esa dignidad humana que subyace en los derechos del Art. 18.1 de la Constitución, en cuanto que se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, y datos personales se ve en múltiples ocasiones afectada por actos lesivos, fruto de la problemática que plantea el entorno virtual, y más en concreto de Internet, donde cobran cada día un papel más relevante, las denominadas redes sociales. Las redes sociales basadas en que los usuarios comparten información a veces muy sensible, suponen un reto a la privacidad personal e implican un cambio de paradigma. Incluso, se ha llegado a afirmar que debemos resignarnos a no tener privacidad, por cuanto la nueva realidad virtual genera una cierta renuncia de los usuarios a su propia privacidad, o que por el contrario se está produciendo un cambio

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en el concepto de la misma entre las nuevas generaciones digitales.

Lo cierto es que la realidad jurídica se desenvuelve en un plano distinto, al de la realidad social y virtual, no pudiendo dar respuesta en todos los casos el Derecho a las múltiples cuestione y retos que plantea Internet, por lo que se requieren mayores esfuerzos de toda índole para garantizar esos Derechos fundamentales, que ni tan siquiera el Estado es capaz de garantizar, a través de un trabajo conjunto de los diversos agentes e instituciones la Sociedad, las empresas tecnológicas y de los profesionales del ámbito jurídico para tratar de la problemática que el mundo virtual entraña.

II

El derecho a la propia imagen, comprende de una parte, la posibilidad de controlar la representación que de la imagen, de la voz o del nombre se haga por medios técnicos de reproducción y, por la otra, la facultad de decisión sobre la propia apariencia física, siendo necesario para que la exhibición o reproducción sea ilegítima que, la imagen tomada por medios técnicos permita identificar a la persona de que se trate, y ello aunque únicamente aparezca la figura humana. En el derecho a la propia imagen debe incluirse tanto la voz, como el nombre y cualquier otro elemento que permita que el individuo sea reconocido o reconocible.

Dado que se puede afirmar que, no existen derechos absolutos o ilimitados, no es inhabitual el hecho de que los derechos del Art. 18.1 CE en ocasiones entren en confiicto con las libertades de comunicación pública del Art. 20.1 CE, planteándose una importante problemática. El ejercicio individual del derecho a la propia imagen, sin estar en rela-

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ción con otros derechos no plantea problema alguno de delimitación o ponderación jurídica. El confiicto surge cuando entran en juego terceros o derechos de terceros. Es decir que a pesar que tengamos una delimitación jurídicamente nítida del contenido esencial del derecho fundamental a la propia imagen, se nos plantean múltiples dificultades a la hora de ponderarlo, frente a conceptos poco definidos jurídicamente de otros derechos fundamentales.

III

El hecho incuestionable es que la mayoría de las vulneraciones del derecho a la propia imagen de la persona física, así como de los otros derechos fundamentales del Art. 18.1 CE, provienen o bien del ejercicio de las libertades de comunicación pública de los sujetos privados, especial-mente de los profesionales de la información a través de los medios de comunicación, o de los producidos en la Red bien en páginas web, bien a través de las redes sociales on line, canales éstos habituales que generan situaciones de intromisión en estos derechos.

Tanto la jurisprudencia del TC, como la doctrina de forma mayoritaria vienen estableciendo que, para que la libertad de información del art.18.4 CE prime sobre los derechos fundamentales del Art. 18.1 CE, deberá tratarse de una información de interés público, veraz y transmitida a través de los cauces legales de formación de esa opinión pública. Sin embargo, estos criterios son objeto de matización, e incluso de restricción cuando nos encontremos en presencia de derechos fundamentales de menores de edad. En todo caso, deberá ponderarse, si el ejercicio de la libertad de información pública ocasiona un mayor daño, que el

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bien que la información puede conllevar, al constituir los menores un colectivo objeto de especial protección.

Cobra sentido, la denominada prohibición de identificación de los menores de edad para la protección del “interés superior del menor”, no admitiéndose que los medios de comunicación puedan difundir el nombre o la imagen de los menores, y cuando menos con ello quede afectado su interés superior o su honor. En definitiva, que incluso cuando la información que se trate de difundir tenga relevancia pública, por tratarse de un personaje con proyección pública, ser hijo de un personaje de tales características o encontrarse el menor envuelto en una noticia de interés público informativo, nuestro ordenamiento aunque no ofrezca medidas certeras al efecto, sin embargo sí considera que en tales casos se deberá obviar la incorporación de cualquier dato personal o imagen que permita la identificación del menor, si la noticia puede resultar lesiva para su desarrollo o para su personalidad. Dicha interpretación de carácter restrictivo, se deberá efectuar incluso, en los supuestos en que los menores con sus propios actos parezca que están dando su consentimiento a que la imagen, o sus datos de carácter personal se hagan públicos, si con ello se afecta a su interés u honor. Y, a sensu contrario, si la aplicación del principio general de la no identificación del menor, es la tónica general de actuación para proteger el interés superior del mismo, se podrá proceder a su identificación, en aquellos supuestos en que la citada identificación genere la protección de los intereses del mismo.

IV

El siglo XXI y el entorno virtual, supone un cambio de paradigma respecto de los derechos fundamentales. Internet

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cobra día a día mayor preponderancia en el mundo real, y está suponiendo un cambio en la perspectiva de la vigencia de los citados derechos. En efecto, se produce un cambio de perspectiva en la vigencia de los derechos fundamentales, derivado de la Sociedad Red. En consecuencia, no conviene desconocer que el uso de estos servicios no sólo es que puede incidir en la privacidad de los usuarios, sino que de hecho está repercutiendo de forma importante, no únicamente como consecuencia de existir una evolución en el concepto de usuario internauta, en cuanto que es él mismo el que proporciona voluntariamente los datos personales a las citadas redes sociales, sino por el cambio de perspectiva que está generando fundamentalmente en lo relativo a la privacidad del individuo. Este fenómeno ha tenido en los últimos años un crecimiento exponencial, tanto es así que la Comisión Europea ha señalado que en el año 2012 seremos 120 millones de europeos los que tengamos un espacio en Internet, existiendo ya 270 millones de personas usuarias de las redes sociales a nivel global, con las consecuencias que se derivan, tanto en el ámbito de los sistemas de comunicación on line como, en lo referente a la relación y transferencia de datos personales de todo tipo a través de Internet, y particularmente de las redes sociales, incluyendo entre dichos datos personales, lógicamente fotografías, videos, documentos, etc

V

Si profundizamos en el propio concepto de red social en Internet, constatamos como supone una nueva forma de relación humana que, se ha ido posicionando como uno de los medios de comunicación on line más populares en la Red, llegando a superar en algunos casos los 132 millones

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de usuarios recurrentes, según datos facilitados por Coms-core World Metrix en 2008, que la utilizan como principal forma de comunicación. Según estudios realizados –datos facilitados por la compañía Comscore en su Informe “Social Networking Goes Global” publicado en julio de 2007–, los menores de edad han venido siendo los mayores usuarios de este tipo de plataformas.

El Informe de la Fundación Pfilzer sobre la “Juventud y las redes sociales en Internet” de septiembre de 2009, señala que el 92 por ciento de los jóvenes españoles entre 11 y 20 años son usuarios de las redes sociales. Tal como venimos manteniendo el concepto de privacidad va cambiando entre la generación de los “nativos digitales”, que anteponen la comunicación, interrelación e inmediatez a la intromisión en la propia privacidad, planteándose grandes retos a la sociedad en general, en estos ámbitos. Lo cierto, por otra parte, es que si consideramos las características propias de los menores de edad y su situación de mayor indefensión, éstas son razones fundamentales, por las que el Derecho debe de ofrecer soluciones jurídicas de protección en aras a evitar, o al menos reducir, los riesgos y efectos negativos del uso de determinadas herramientas informáticas para minimizar posibles intromisiones ilegítimas en los derechos fundamentales de los menores, tanto es así que según el Cisco 2010 Annual Security Report, las redes sociales son utilizadas cada vez más, como instrumento por el ciber crimen que busca extender sus operaciones por todo el mundo. Pero a su vez, estos menores de edad (usuarios más habituales de los medios que la tecnología pone a su alcance), se encuentran inmersos en una profusión de sistemas de comunicación en Internet, en las redes sociales on line no siendo conscientes, en la gran mayoría de los casos, de los riesgos que los mismos conllevan, donde el fácil ac-

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