Conclusiones del Congreso sobre la Directiva de Daños

AutorAna Marqués Vilalloga
CargoRelatora

El pasado 22 de noviembre, en el marco del Congreso sobre la Directiva de Daños organizado por el ICAB, pudimos conocer la opinión de diversos especialistas en la materia. Las intervenciones se realizaron en torno a siete grandes bloques. A continuación daré una pincelada sobre cada una de las ponencias y, seguidamente, entraremos con mayor profundidad en las cuestiones abordadas por cada uno de los intervinientes.

1. La batalla contra los cárteles y los abusos de posición dominante: la visión de las autoridades de competencia.

D. CARLOS BALMISA puso de manifiesto que la Directiva de Daños de 2014 (Directiva 2014/104/UE, de 26 de noviembre) puede ser evidencia de que el mercado se protege mejor a sí mismo que cuando lo hace una autoridad de competencia. Por su parte D. MARC REALP afirmó que la Directiva deja muy claro que el clemente (empresa que, formando parte de un cártel, pone en conocimiento de la Autoridad de Competencia su existencia haciéndose así beneficiaria de un programa de clemencia) es responsable de los daños y que, si dejamos de tener clementes que levanten cárteles, las autoridades de competencia van a tener que ser mucho más proactivas, sin tener que estar esperando a que venga el denunciante o el clemente.

2. Introducción a las acciones de reclamación de daños derivadas de infracciones de la competencia.

Dª VALERIA ENRICH, tras explicar que en España la Directiva se traspone mediante el Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, y que la trasposición se realiza mediante normas sustantivas (introduce el Título VI en la Ley de Defensa de la Competencia) y mediante normas procesales (se modifica la LEC), señaló tres puntos importantes de la nueva Ley: el derecho al pleno resarcimiento, la responsabilidad solidaria en caso de que hayan participado varias empresas, y el efecto vinculante de las decisiones de autoridades y órganos jurisdiccionales.

A continuación, Dª CARMEN HERRERO explicó que en el ámbito administrativo del Derecho de la competencia el principio de unidad económica (la pertenencia de una empresa a un grupo de sociedades) tiene incidencia jurídica en tres aspectos: en cuanto al privilegio de grupo; en lo que se refiere al mecanismo de cómputo, para calcular la concentración o la posición dominante; y en el ámbito del Derecho público sancionador, en el que se produce la extensión de responsabilidad a la matriz por los actos anticompetitivos cometidos por las sociedades filiales 1.

Cerrando este bloque, D. ALBERT POCH abordó los problemas que nos encontramos a la hora de vehicular las reclamaciones por ilícitos de Derecho de la competencia: la inseguridad jurídica; el miedo a demandar; el paso del tiempo (hay resoluciones que destapan cárteles de 15 años atrás); y que el sistema es de pleno resarcimiento de modo que, en cierto modo, cartelizarse sale barato.

3. Discovery.

D. CHRISTIAN HERRERA, tras explicar que el discovery es una institución procesal en virtud de la cual las partes se requieren recíprocamente información en la fase inicial de un pleito civil, realizó una comparativa entre Common Law y Civil Law que resumo en el siguiente cuadro.

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Por su parte, D. CÉSAR RIVERA puso de manifiesto que, con la trasposición de la Directiva, aquí no tenemos discovery a la americana sino un disclosure o exhibición, que en el mundo del arbitraje comercial internacional funciona razonablemente bien, si bien a veces hay choque cultural. Con la regulación de los artículos 283 bis a) a k) LEC se pretende superar la asimetría de información, a fin de “igualar el partido”.

Para concluir este bloque D. RAÚL GARCÍA OREJUDO señaló que no va a ser fácil encajar el art. 283 bis LEC en las estructuras de nuestro proceso civil. Será compleja la convivencia de este acceso a las fuentes de prueba del art. 283 bis con el resto de la LEC, que no ha sido modificada. También hizo hincapié en que tanto la Directiva como el Real Decreto-ley consagran el derecho al pleno resarcimiento debiendo el juzgador remover todos los obstáculos procesales que impidan este pleno resarcimiento. Pero hay que poner un límite a esa flexibilidad y ese límite estará en el derecho de defensa.

4. Acciones colectivas.

Comenzó el bloque D. PABLO FERRÁNDIZ distinguiendo tres tipos de legitimación activa: la individual, la colectiva en sentido estricto y la difusa (las trust actions), y manifestó que en la práctica, hasta ahora, las acciones colectivas de daños por prácticas restrictivas de la competencia han tenido escasa relevancia.

D. ALEX FERRERES explicó que, cuando un número importante de consumidores se han visto afectados por un hecho dañoso común, se desplaza la legitimación de los damnificados en favor de un tercero si hablamos de intereses patrimoniales homogéneos. En nuestro sistema esto es un monopolio de las asociaciones de consumidores y usuarios y del Ministerio Fiscal. Como conclusión señaló que hay sistemas mejores que las acciones de clase, por ejemplo en Dinamarca y Suecia el sistema del ombudsman funciona muy bien (no tiene nada que ver el Defensor del Pueblo). Según D. Alex Ferreres las acciones de clase sólo sirven para que haya muchos intermediarios.

D. FRANCISCO CAAMAÑO afirmó que el objetivo de la acción de clase es que quién daña masivamente pague las consecuencias del daño causado, lo que se puede conseguir en base a dos modelos distintos, el de EEUU (sistemas de Common Law) y el modelo continental europeo (sistemas de Administrative Law) cuyos principales rasgos detalló y quedan resumidos en el cuadro que sigue.

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5. Valoración del daño y Passing-on Defense.

D. CARLOS PASCUAL introdujo el bloque exponiendo que en los cárteles se presume el daño, aunque es una presunción rebatible, y que la relación entre cártel y elevación de los precios no es tan automática, por ello el informe pericial deberá analizar o justificar en qué medida tiene sentido la presunción del daño en el mercado correspondiente y, sobretodo, cómo se forman los precios en ese mercado.

Dª NADINE WATSON puso el acento en que tanto la Directiva como el Real Decreto-ley establecen que, cuando resulte excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños, los tribunales estarán facultados para estimar el importe. Afirmó también que cuantificar los daños no es difícil porque hay unas pautas ya establecidas en las Guías Prácticas de la Comisión Europea, pudiendo cuantificarlos en dos sencillos pasos: primero conocer el mercado y, seguidamente, definir el contrafactual (escenario en ausencia de la infracción).

Siguió la intervención de D. EDUARD SAURA que manifestó que el pass-on implica facilitar una argumentación a los infractores y por ello el regulador ha invertido la carga de la prueba, de modo que es el demandado quién ha de probar que ha existido un pass-on. Además el comprador indirecto (consumidor final), que no tiene ninguna relación comercial con el infractor, podría llegar a reclamar a la empresa infractora.

6. Cuestiones procesales.

D. ENRIQUE SANJUAN comenzó su intervención poniendo de manifiesto que la trasposición de la Directiva introduce en nuestro ordenamiento jurídico herramientas y elementos nuevos y haciendo algunas consideraciones al respecto. Seguidamente centró su intervención en la legitimación, la prescripción y la retroactividad.

A continuación D. CARLOS NIETO abordó las cuestiones de la jurisdicción y de la competencia judicial internacional, así como la competencia objetiva y territorial. En materia de jurisdicción hizo especial hincapié en que, conforme al artículo 117 de la Constitución Española, la potestad jurisdiccional corresponde a los Tribunales españoles para los litigios que se sustancien en España. Esa jurisdicción únicamente retrocede en supuestos de inmunidad de jurisdicción, o bien cuando la cuestión haya sido sometida a arbitraje y, planteada por él mismo la cuestión de si es posible la sumisión a arbitraje en materia de Derecho de la competencia, explicó detalladamente cual es la situación en España.

7. Análisis...

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