Conclusiones
| Autor | Samuel Rodríguez Ferrández |
| Páginas | 363-377 |
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Primera.- En orden a justificar o legitimar materialmente la intervención penal, de forma general y sin matizaciones, el criterio del bien jurídico-penal protegido se antoja a todas luces insuficiente. Contradiciendo lo anterior, la forma tradicional de analizar la decisión político-criminal de intervenir penalmente frente a las conductas peligrosas para los intereses sociales, vendría dada por los siguientes pasos: en primer lugar, por la definición del bien o bienes jurídicos protegidos que pueden verse afectados; en segundo lugar, por la realización de una valoración de importancia de los mismos, para después ponderarlos en relación con el principio de proporcionalidad; y, finalmente, por la realización de un análisis de los tipos penales correspondientes para comprobar qué conductas son incriminadas por los mismos y con qué sanciones penales y, uniendo todo ello en análisis, valorar si la respuesta legislativo-penal es o no adecuada para la protección de los intereses dignos de tutela.
En efecto, tradicionalmente se viene ligando por parte de la doctrina la cuestión del merecimiento de la intervención penal frente a determinadas conductas con la consideración de que las mismas afectan a, en el sentido de lesionar o poner en peligro, un bien jurídico protegido. Así, parece como si la mera afirmación de que una conducta atente contra un interés categorizable dentro de este concepto de bien jurídico (penalmente) protegido, pueda legitimar la punición penal de tal conducta y que, consecuentemente, únicamente cuando esto sea así podremos fundamentar tal intervención punitiva.
A través del estudio de las funciones que un amplio sector doctrinal le ha venido atribuyendo al bien jurídico-penal, hemos podido corroborar lo anterior. Pero también es cierto que, tras el estudio de las posiciones teóricas actuales sobre el bien jurídico-penal,
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igualmente hemos podido constatar que el mismo se encuentra en una situación de “crisis”. En concreto, dicha crisis tiene un doble origen: por una parte el concepto de bien jurídico-penal se ve puesto en duda por un concreto entendimiento teórico del Derecho penal, el funcionalismo sistémico de Jakobs, que entiende que este sector del Ordenamiento no protege bienes jurídicos, en el sentido de intereses sociales distintos a lo normado, sino que busca simplemente confirmar la vigencia de las normas para garantizar la identidad normativa, la Constitución y la sociedad. Por otra parte, y aun por la de quienes defienden que el Derecho penal debe proteger bienes jurídicos, se reconoce que tal concepto ya no ejerce la función garantística con la que fue creado, en cuanto que no sirve para limitar la intervención penal, dada la amplitud con la que se interpreta el mismo, que permite entender como tal cualquier interés aun coincidente con el mero propósito incriminador con el que actúa el legislador de turno.
Segunda.- La constatación fáctica de que hoy no existe acuerdo sobre lo que es el bien jurídico-penal, y el que ello se utilice para expandir y no para restringir el uso del Derecho penal, no convierte inmediatamente en inexistente la función de protección de bienes jurídicos como fundamento legitimador del Derecho penal, sino que simplemente ahonda en la necesidad de definir y concretar dicha función.
La negación por parte del funcionalismo, y las teorías sistémicas del Derecho penal más radicales, de la validez del concepto de bien jurídico-penal y su consideración como innecesario en cuanto referente material de legitimidad, puede ser acertada, pero cae en el riesgo, quizá de algún modo directamente buscado, de incurrir en el más absoluto formalismo. En otras palabras, si se destruye el bien jurídico-penal y no se sustituye por ningún criterio distinto, pero con contenido material, ello supondrá, ni más ni menos, la eliminación en el delito de cualquier exigencia de legitimación fuera de la propiamente formal, referida a la construcción normativa, y, por tanto, la eliminación de cualquier posibilidad de juicio crítico, no de carácter meramente técnico-formal, sobre lo sancionado o lo no sancionado.
En nuestra opinión, la exigencia de que el Derecho penal castigue únicamente ataques a bienes jurídicos es, sobre todo, la manifestación de un planteamiento político-criminal que trata de limitar
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el uso del Derecho penal a cuando sea necesario. El problema es, sin embargo, que el bien jurídico-penal, como criterio descriptor de la existencia de un interés social que puede ser protegido, es completamente insuficiente para definir la necesidad de intervención penal y, por tanto, para, mediante el juicio de si una conducta afecta o no a un bien jurídico, llevar a cabo una valoración político-criminal en términos de racionalidad o, incluso de legitimidad (material), sobre una concreta norma penal. La razón es que la auténtica cuestión política del Derecho penal no es si se protegen bienes o normas, sino qué normas o bienes deben protegerse e, incluso, más allá de ello, frente a qué comportamientos en concreto es legítimo hacerlo por medio del Derecho penal.
Ahora bien, tampoco con lo anterior estamos afirmando que no existan los bienes jurídicos penalmente protegidos, sino que sólo estamos limitando su alcance. La intervención penal deberá llevarse a cabo frente a comportamientos que atenten contra bienes jurídicos, intereses sociales dignos de protección. Lo que sucede es que la mera afirmación de que algo es un bien jurídico no permitirá justificar, sin más, la intervención penal. Pero eso sí, es obvio pretender que la intervención penal deberá serlo para tutelar intereses sociales, e incluso es posible imponer unas exigencias, aunque sea mínimas, a los mismos.
Tercera.- En este sentido, la primera de dichas exigencias, es que esos intereses sociales dignos de protección han de ser constitucionalmente aceptables. Es decir, nos debemos encontrar ante intereses sociales que no choquen contra los derechos, garantías y valores recogidos en el texto constitucional que, como cúspide del Ordenamiento jurídico, condiciona el contenido de todas las normas que lo integran. Y ello, fundamentalmente, porque la utilización del Derecho penal está condicionada por el modelo de Estado en el cual se enmarca y, en nuestro caso, el Derecho penal ha de respetar los límites que impone, en cuanto que supone la consagración de determinados valores y derechos, el Estado social y democrático de Derecho que configura la Constitución.
Cuestión distinta y de diferente calado, es si, como sostiene un sector doctrinal, los bienes jurídicos dignos de protección, para serlo, deben tener como referente algún interés o bien individual.
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Creemos que el intento de reconducir todos los bienes jurídicos a la persona individual y a su dignidad como elemento definitorio del Estado democrático de Derecho es tan obvio como, a la vez, poco útil, ya que ello ni limita a bienes individuales la protección penal, ni impide la configuración de cualquier interés social como digno de tutela por vía penal, siempre que se pueda argumentar que el mismo es esencial para la vida colectiva. En otras palabras: el bien jurídico-penal no puede configurarse, en ningún caso, como un catálogo cerrado de bienes o intereses dignos de protección, y ello tampoco en lo relativo a una posible referencia individual de los intereses penal-mente protegibles.
El único límite en la consideración por parte del legislador de los intereses sociales dignos de protección es, pues, el que debe tratarse de intereses...
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