Conclusión

AutorFernando Gascón Inchausti
Cargo del AutorDoctor en Derecho. Profesor Ayudante de Derecho Procesal (UCM)

Conclusión

'En un determinado momento histórico, nuestro legislador pensó que regulando medidas cautelares de contenido anticipatorio, y permitiendo su adopción con carácter previo a la demanda, se subvenía a la necesidad práctica de tutelar sumaria y 'rápidamente' los derechos de los justiciables en ciertos sectores del Derecho material. Como se puede deducir de cuanto llevamos expuesto, nada más lejano a la realidad.

Obviamente, la solución más perfecta sería una regulación ad hoc de procesos sumarios que permitieran la tutela provisional de los derechos (especialmente, de las obligaciones de dar, hacer y no hacer). De modo especial, habría que estudiar la forma de instrumentar la relación 'siempre eventual' entre proceso sumario y plenario posterior, y en este sentido, de modo análogo a como se hace en el Ordenamiento alemán, tal vez no fuera descabellado hacer recaer sobre el actor, a instancia del demandado, la carga de incoar y dirigir el proceso plenario posterior, en justa compensación por las ventajas de que ya disfruta gracias a la previa obtención de una tutela provisional de su posición jurídica.

En efecto, nos parece más respetuosa con la posición jurídica del demandado una regulación análoga a la establecida en el Ordenamiento alemán. En Alemania, como ya vimos (cfr. supra, 2.1.), las resoluciones cautelares-provisionales (einstweilige Verfügungen) tienen, en principio, una duración temporal indefinida, lo que permite considerarlas como cauces válidos para la tutela sumaria de los derechos. Ahora bien, cuando el perjudicado por la medida provisional considera necesaria la existencia de un debate plenario sobre la cuestión litigiosa, no arrostra él la carga de incoar dicho proceso, y de probar que la solución que debe darse en él al asunto es diferente a la que ya se le dio en vía provisional (carga tal vez demasiado onerosa para quien ya se ha visto perjudicado con una medida provisional de contenido anticipatorio); el 926 ZPO prevé que, en tal caso, el demandado se dirija al Juez que acordó la medida pidiéndole que emplace al solicitante de la medida para que interponga demanda en cuanto al fondo en un plazo prudencial. Si éste no lo hace, la medida provisional deviene ineficaz; y si lo hace, arrostrará él todas las cargas del proceso principal.

Tampoco se nos escapa que una generalización de los cauces de tutela sumaria provocaría un importante fenómeno de desplazamiento de la litigiosidad hacia ellos: con lo cual, y salvo que de modo genérico se predicara la preferencia de esos cauces 'preferencia que sí tienen las medidas cautelares', la lentitud de la Administración de Justicia 'fundamento de la necesidad de habilitar cauces para la tutela sumaria' también se apoderaría de los mecanismos de tutela sumaria (véase si no, lo que sucede hoy en día con los juicios ejecutivos o con los desahucios). De modo que esta 'huida del proceso ordinario', provocada por su lentitud, no tiene, en realidad, tan fácil instrumentación técnica

'El panorama que hemos descrito es el actualmente vigente en nuestro Ordenamiento. Ahora bien, este trabajo estaría sin duda incompleto si no se analizara lo que posiblemente será el nuevo sistema de medidas cautelares español, en caso de que se apruebe por las Cortes y entre en vigor el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, ALEC).

Nuestra intención, en las páginas que siguen, será precisar cuál es la regulación que el ALEC dedica a las medidas cautelares cuando se solicitan con carácter previo a la demanda, para ver si soluciona 'y de qué forma' los problemas que plantea la regulación actual.

A grandes rasgos, debe decirse que ya el sistema general de medidas cautelares que contiene el ALEC supone un notable avance respecto de la situación actual. Al fin y al cabo, el ALEC lleva a cabo una regulación unitaria de las medidas cautelares, poniendo fin a la situación de dispersión, fuente en gran parte de los problemas que plantea la normativa vigente.

El ALEC diseña un procedimiento cautelar único, aplicable con independencia de la concreta medida que pretenda obtenerse324: se trata, además, de una normativa que asume las propuestas de racionalización en el régimen jurídico de las medidas cautelares, y que llevaban tiempo siendo formuladas por la doctrina (v.g., la unificación de los criterios de competencia para su adopción 'arts. 722-724'; la institución como regla de la audiencia previa al demandado, pero flexibilizada atendiendo a las circunstancias del caso concreto 'art. 730'); de modo particular, debe destacarse el refuerzo de la relación instrumental entre medida cautelar y proceso principal, especialmente por la estrecha vinculación de aquélla a los presupuestos que motivaron su adopción (fumus y periculum): son buena muestra de ello la expresa previsión de la cláusula rebus sic stantibus como límite de eficacia temporal de la resolución acordando o denegando las medidas cautelares 'arts. 734.2 y 744' y la conexión de las medidas cautelares con el resultado de la primera instancia 'art. 745'.

Centrándonos en la regulación que el ALEC hace de la adopción ante demandam de las medidas cautelares, debemos abordar las siguientes cuestiones.

  1. Ámbito.

    'El ALEC se ocupa de la adopción ante causam de las medidas cautelares de forma genérica, dentro de las disposiciones generales que dedica a las medidas cautelares (Capítulo I, Título VI: art. 724) y al procedimiento para su adopción (Capítulo II, Título VI: arts. 729.3, 737, 738). Con ello, parece generalizar a todas las medidas cautelares por él previstas la posibilidad de que se acuerden

    con carácter previo a la demanda, a diferencia de lo que sucede con la regulación actual, en la que sólo cabe la adopción ante causam de aquellas medidas cautelares para las que la ley expresamente lo permite. Más aún: también será posible, al menos en abstracto, la adopción preprocesal de todas aquellas otras medidas cautelares que se regulen en leyes especiales.

    En efecto, el art. 726, regla 11ª, mantiene en vigor las medidas cautelares previstas en otras leyes para la protección de ciertos derechos. Ahora bien, esta remisión a las leyes especiales, en nuestra opinión, únicamente afecta a los tipos de medidas cautelares que en ellas se prevean, pero no a su regulación procedimental325 que, a partir de una eventual entrada en vigor del ALEC, debería considerarse única y común. Y dentro de esa regulación procedimental única se encuentra, sin duda, la determinación del momento procesal en que pueden solicitarse.

    La consecuencia sería, v.g., la posible solicitud ante demandam de la suspensión del acuerdo impugnado de una comunidad de propietarios (art. 16.4 LPH) o de una sociedad anónima (si no fuera porque esta medida ya se prevé expresamente en la regla 10ª del mismo art. 726).

    'No obstante, parece excluirse de forma expresa la adopción de medidas cautelares ante demandam en dos supuestos:

  2. Cuando se trate de medidas previas a un proceso arbitral, sea éste interno o internacional. Así se deduce del art. 721 I ALEC, que permite pedir medidas cautelares a quien acredite ser parte de un proceso arbitral pendiente en España o, en su caso, haber pedido la formalización judicial del arbitraje; y del art. 721 II, que permite solicitarlas a quien acredite ser parte de un proceso arbitral que se siga en el extranjero.

    Esta opción es, sin duda, prudente y razonable, aunque ha sido ya objeto de críticas326 porque supone dar un tratamiento desigual a la solución arbitral y jurisdiccional de los conflictos, puesto que se permite de modo general la tutela cautelar ante causam cuando se trate de procesos jurisdiccionales, pero no si va a resolver el litigio un colegio arbitral.

  3. Cuando se trate de medidas cautelares en relación con un proceso que haya de sustanciarse en el extranjero (lite...

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