Conciliación personal, familiar y laboral y Seguridad Social (Modificaciones incorporadas por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres)

AutorJosé Antonio Panizo Robles
CargoMiembro del Instituto Europeo de Seguridad Social y del Cuerpo Superior de Administradores Civiles del Estado.
Páginas121-183

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Introducción

La igualdad entre mujeres y hombres constituye un principio básico que, incorporado al texto constitucional, así como a otros instrumentos jurídicos internacionales, irradia sus efectos en las distintas esferas del ordenamiento jurídico, a través de la inclusión de la igualdad formal o legal; sin embargo esa situación ha sido insuficiente para remover los obstáculos que impiden la plasmación en la realidad diaria de la igualdad, suprimiendo las conductas discriminatorias y eliminando las dificultades que existen para conciliar la vida personal, familiar y laboral, en orden a favorecer que la igualdad se proyecte realmente en los ámbitos sociales, económicos, culturales o políticos, teniendo en cuenta las mayores dificultades para las mujeres, en especial cuando se tienen hijos de corta edad para incorporarse al trabajo o permanecer en él, así como las desventajas reales para la conservación del empleo1Page 122 que, además, se acentúan en el caso de la maternidad 2 .

En este marco, la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (en adelante, LOI) y dentro de una estrategia de transversalidad3 establece los mecanismos que propicien la eliminación de las manifestaciones discriminatorias por razón de sexo, sean directas o indirectas, así como la aplicación efectiva de la igualdad entre mujeres y hombres 4 -para lo que resulta necesario la introducción o el mantenimiento de las acciones positivas- y el desarrollo de la conciliación de las responsabilidades personales, familiares y laborales, todo ello a través de la modificación de todo un conjunto de disposiciones legales 5 con incidencia importante en los ámbitos socio-laborales 6 y, dentro de los mismos, los de Seguridad Social, afectando a un conjunto de prestaciones del Sistema, a través de la mejora de la regulación de las prestaciones económicas de riesgo durante el embarazo o maternidad, al tiempo que amplia el contenido protector de la Seguridad Social, al establecer las nuevas prestaciones para dar cobertura a la protección por paternidad o por riesgo durante la lactancia. Además, se prevén mejoras importantes sobre los efectos en la Seguridad Social de los períodos de excedencia o de reducción de jornada, en razón del cuidado de hijos menores u otros familiares.

En el presente estudio se efectúa un análisis, desde la vertiente de la Seguridad Social (en otros trabajos se llevan a cabo tales análisis desde la vertiente laboral) de las modificaciones incorporadas por la LOI, si bien, con carácter previo se efectúan unas reflexiones sobre las acciones positivas o sobre determinadas medidas de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, ya que las mismas se orientan en la misma finalidad de ir caminando en el objetivo de lograr la plasmación de una igualdad real por razón de género en las esferas socio-laborales, que completen la igualdad formal que ya estaba incorporada en nuestro ordenamiento jurídico.

1. La prohibición de la discriminación por razón de sexo: las acciones positivas

Dentro del ámbito de la prohibición de las conductas discriminatorias por razón de Page 123 sexo 7 y de aplicación del principio de igualdad 8 , desde hace décadas se ha ido construyendo el concepto de acción positiva 9 con la finalidad de garantizar la igualdad de oportunidades, eliminando los obstáculos que se oponen a la igualdad real o de hecho entre hombres y mujeres 10 , cuya virtualidad ha sido reconocida en textos jurídicos internacionales 11 , con especial incidencia en el Derecho comunitario, desde las Directivas 75/117/CE 12 , 76/207/CE -modificada por la Directiva 2002/73/CEE- 13 , la Resolución del Consejo de 12 de julio de 1982 14 , la Carta de Derechos Sociales Fundamentales de 1989 15 o el Tratado de Ámsterdam 16 . DePage 124 acuerdo con la posición del TJCE 17 las acciones positivas han de ser temporales -y dirigidas a corregir una situación preexistente- adecuadas a la finalidad perseguida y proporcionadas, en cuanto la acción positiva debe conciliarse en lo posible con el principio de igualdad de trato 18 .

También el concepto de acción positiva ha sido recogido en nuestra jurisprudencia 19 (a partir de la STC 128/1987 20 ) que ha sido considerada por la doctrina como la que abre la puerta hacia los tratamientos favorables a diferentes colectivos y, especialmente, a las mujeres, suponiendo un giro copernicano en la interpretación del principio de igualdad por razón de sexo 21 partiendo de la constatación de una realidad social que deja traslucir una desventaja de la mujer, por lo que, en tanto la realidad siga presente, se valora como antidiscriminatorio el trato diferencial 22 .

La LOI que reconoce el carácter no discriminatorio de las acciones positivas, sin embargo se hace eco (artículo 11) de la evolución seguida en el ámbito europeo, de modo que las acciones positivas han de tener un objetivo propio y determinado, como es ir dirigidas a hacer efectivo el principio constitucional de igualdad; han de tener una duración temporal, ya que tales medidas únicamente pueden ser aplicadas en tanto subsistan las situaciones a corregir y han de ser proporcionadas respecto de la finalidad perseguida.

El establecimiento de las acciones positivas corresponde a los poderes públicos , sin perjuicio que puedan ser incorporadas también a través de la negociación colectiva 23 o -conforme es-Page 125tablece de forma expresa el artículo 11.2 LOI- por las personas físicas y jurídicas privadas, en los términos establecidos en la propia Ley.

En la misma dirección, la LOI no solo prohibe las conductas discriminatorias, sino que, al tiempo, establece todo un conjunto de medidas para hacer frente a las mismas, o para reponer en la situación anterior a la víctima de la discriminación, entre las que se encuentran:

  1. La consideración como discriminación por razón de sexo de cualquier trato adverso o efecto negativo que se produzca en una persona como consecuencia de la presentación por su parte de queja, reclamación, denuncia, demanda o recurso de cualquier tipo, destinados a impedir su discriminación y a exigir el cumplimiento efectivo del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres 24 .

  2. En el ámbito del empleo, se consideran discriminatorias las ofertas 25 referidas a uno de los sexos, salvo que el mismo se trate de un requisito profesional esencial y determinante de la actividad a desarrollar; no obstante, se considera discriminatoria la oferta referida a uno solo de los sexos basada en exigencia del puesto de trabajo relacionadas con el esfuerzo físico 26 .

  3. A su vez, se declaran nulos los actos y las cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de sexo, nulidad que, al tiempo, origina la responsabilidad del autor de la conducta discriminatoria a través de un sistema de reparaciones o indemnizaciones reales, efectivas y proporcionadas al perjuicio sufrido, así como, en su caso, a través de un sistema disuasorio de sanciones que prevenga la realización de conductas discriminatorias . 27

    A tal fin, el artículo 181 LPL 28 determina que cuando la sentencia declare la existencia de una discriminación denunciada, el Juez ha Page 126 de pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que corresponda al trabajador que hubiese sufrido la discriminación, en el supuesto de existencia de diferencia entre las partes 29 .

  4. Se establecen mecanismos de tutela judicial efectiva, ya que cualquier persona puede reclamar de los tribunales la tutela del derecho a la igualdad entre mujeres y hombres, incluso tras la terminación de la relación en la que supuestamente se ha llevado a cabo la discriminación, correspondiendo la legitimación y la capacidad para intervenir en los procesos civiles, sociales y contencioso-administrativos que versen sobre la defensa del derecho a la igualdad a las personas físicas y jurídicas, con interés en el resultado del pleito, determinadas en las leyes reguladoras de estos procesos 30 , si bien la víctima es la única legitimada en los litigios sobre acoso sexual 31 .

  5. Siguiendo los contenidos de las Directivas comunitarias, se establece la regla de la inversión de la carga de la prueba, ya que en los procedimientos en los que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, corresponde al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. No obstante, se excluyen de dicha regla los procesos penales o los procedimientos de naturaleza sancionadora 32 .

  6. Se potencia la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en relación con las indemnizaciones por daños y perjuicios derivados de las situaciones de acoso en el ámbito laboral, mediante la constatación de las situaciones de discriminación por razón de sexo, a los efectos de la delimitación de la correspondiente indemnización 33 .

  7. Por último, y partiendo del principio que cualquier trato desfavorable para la mujer fundado en el embarazo o la maternidad se considera como discriminación directa 34 , la LOI ofrece una especial protección de laPage 127 mujer trabajadora y la proscripción de los despidos que traigan su causa en la maternidad y sus consecuencias.

    Ya la legislación y la jurisprudencia comunitarias 35 recogieron una regulación específica orientada a la aplicación del principio de igualdad de trato por razón de sexo y a la protección de la situación de embarazo y de la maternidad, cuyos contenidos han sido desarrollados por los pronunciamientos jurisprudenciales. De igual modo, la legislación y la jurisprudencia nacionales 36 han previsto una protección específica a la trabajadora embarazada 37 y que ha dado a luz, al declarar el artículo 55.5 ET la nulidad del despido durante la suspensión del contrato de trabajo por maternidad o riesgo durante el embarazo o el de las trabajadoras embarazadas 38 .

    La LOI 39 partiendo de la situación anterior, y teniendo en cuenta que el período posterior al disfrute del permiso de maternidad constituye un periodo crítico en la estabilidad en el empleo de la trabajadora, amplia, frente la regulación anterior, los supuestos de nulidad del despido en los supuestos siguientes:

    - El de las trabajadoras y los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad, o el notificado en una fe-Page 128cha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.

    - El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión por maternidad, así como el de los trabajadores que hayan solicitado los permisos previstos en los apartados 440 , 4 bis 41 o 5 42 , artículo 37 ET (o estén disfrutando de ellos) o se hayan acogido a la excedencia por cuidado de menor o familiar 43 .

    - El de los trabajadores o trabajadoras, después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción, acogimiento o paternidad, siempre que no hubiesen transcurrido más de nueve meses desde la fecha del nacimiento, la adopción o el acogimiento.

    En cualquiera de los tres supuestos, no se aplica la nulidad del despido cuando se declare la procedencia del despido en razón de motivos no relacionados con el embarazo con el ejercicio del derecho a los permisos, reducciones o excedencia 44 .

2. Conciliación de la vida personal, familiar y laboral: aspectos básicamente laborales

Se ha señalado que la conciliación de los ámbitos personales, familiares y laborales, en términos de igualdad de género, es una de las principales batallas a ganar en orden a alcanzar realmente la igualdad de trato y de oportunidades en el mundo laboral 45 , dado que el cuidado de menores o de otras personas dependientes (mayores, personas con discapacidad...), la realización de otras responsabilidades familiares y de las tareas domésticas siguen siendo, mayoritariamente, tareas realizadas por las mujeres 46 . Por ello, uno de los retos que ha afrontado el Derecho laboral y, en coherencia con el mismo, el de la Seguridad Social es propi-Page 129ciar que los trabajadores puedan conciliar sus responsabilidades laborales y familiares, si bien desde una perspectiva de igualdad de género 47 .

De ahí que el mayor peso de las medidas que incorpora la LOI en la esfera del empleo, la formación y las relaciones laborales se inserten en el objetivo básico de facilitar la conciliación de la actividad laboral y de las responsabilidades familiares, haciendo que los hombres participen en esas responsabilidades en las mismas condiciones que las mujeres, diseñando los derechos de conciliación como instrumento de igualdad y para la igualdad entre hombres y mujeres 48 .

En ese objetivo, conforme al artículo 44 LOI los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral han de reconocerse a los trabajadores y las trabajadoras 49 de forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares y eviten cualquier discriminación basada en su ejercicio.

Dentro de estas medidas de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, desde una vertiente de igualdad de género, en la LOI se prevén las siguientes 50 :

  1. El derecho del trabajador a adaptar la duración y distribución de la jornada de tra-Page 130bajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario 51 .

  2. El establecimiento de un permiso de dos días por el nacimiento de hijo y por el fallecimiento, accidente o enfermedad grave, hospitalización o -y en ello reside la novedad- intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario y de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad 52 .

  3. La mejora del permiso por lactancia (natural o artificial) de un menor de nueve meses 53 consistente en la ausencia retribuida del trabajo en una hora, que puede dividir en dos fracciones, derecho que constituye un mínimo que puede ser mejorado a través de la negociación colectiva, por acuerdo de empresa o por contrato individual 54 . El permiso puede ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre del menor, en el supuesto que ambos trabajen, correspondiendo a los interesados ejercitar la opción entre la hora de ausencia o las dos medias horas 55 . Dos son las novedades incorporadas por la LOI: de una parte, ampliar el permiso en caso de parto múltiple, proporcionalmente al número de los menores lactantes; de otra, posibilitar la acumulación de la reducción de jornada en jornadas completas, en los términos que se recojan en la negociación colectiva o el acuerdo individual que resulte de aplicación 56 .

    La concreción horaria y la determinación del período de disfrute del permiso, corresponde al trabajador, dentro de su jornada ordinaria, teniendo la obligación de preavisar al empresario con quince días de antelación la fecha en que se reincorporará a su jornada ordinaria 57 .

    En el ámbito judicial, el nuevo apartado 5 del artículo 373 de la LOPJ (incorporado por el apartado doce de la disposición adicional tercera LOP) diferencia entre el permiso a favor del fallecimiento, accidente o enfermedad grave del cónyuge o de la persona unida por una relación análoga a la conyugal, así como de un familiar, por consanguinidad o afinidad, hasta el primer grado, del permiso correspondiente a iguales circunstancias, si bien acaecidas a un familiar, por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado. En el primer supuesto, el permiso tiene una duración de 3 días (ampliables a 5 días, cuando haya de efectuarse un desplazamiento a otra localidad); en el segundo caso, el permiso tiene una duración de 2 días (ampliables a 4, por motivos de desplazamiento).Page 131

  4. Se amplían los supuestos de reducción de la jornada de trabajo (con la reducción proporcional del salario y de la base de cotización a la Seguridad Social 58 ) en los supuestos de guarda legal de un menor o de una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no realice una actividad retribuida, ya que si hasta ahora la edad del menor debía ser inferior a seis años, en la LOI se amplia hasta los ocho años 59 flexibilizando, de igual modo, el abanico de la reducción de jornada 60 que pasa a ser entre 1/8 a 1/2 (frente al abanico más cerrado anteriormente que se situaba entre 1/3 y 1/2). Al igual que sucede con el permiso de lactancia, la concreción horaria y la determinación del período de disfrute de la reducción de jornada corresponde al trabajador, dentro de su jornada ordinaria, teniendo la obligación de preavisar al empresario con quince días de antelación la fecha en que se reincorporará a su jornada ordinaria 61 .

    Además, la disposición adicional 18ª ET -incorporada por el apartado veintiuno de la disposición adicional 11ª LOI- modifica el cálculo de las indemnizaciones reguladas en la normativa laboral, modificando la base de salario que se haya de tener en cuenta, cuando en el momento de originarse el hecho que provoca la indemnización el trabajador, por dicha causa, había reducido la jornada -y, consecuentemente, su retribución- en razón de cuidados de familiares o menores.

    Frente a la normativa anterior en que la base de salario era equivalente a la retribución que se venía percibiendo, en la LOI se establece que en los supuestos de reducción de jornada causados por atención a prematuros o de nacidos que, por cualquier causa, deban permanecer hospitalizados; guarda legal de un menor de ocho años, persona con discapacidad que no desempeñe actividad retribuida o familiar hasta segundo grado o en razón de la violencia de género, el salario a tener en cuenta pasa a ser el que hubiese correspondido al trabajador sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre que no hubiese transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción. Este beneficio se aplica, de igual modo, en los supuestos de ejercicio a tiempo parcial de la suspensión de la relación laboral, a causa tanto de la maternidad, el acogimiento o la paternidad (de acuerdo con lo establecido en los artículosPage 132 48.4 y 48 bis ET -en la redacción que incorporan los apartados diez y once de la disposición adicional 11ª LOI-) 62 .

  5. Se mantiene la posibilidad de ausencia de una hora del trabajo (con mantenimiento de los derechos económicos) o de reducción de la jornada de trabajo, con la minoración proporcional del salario, hasta un máximo de 2 horas al día 63 , en los casos de nacimiento de hijo prematuro o que, por cualquier circunstancia, deba permanecer en el hospital a continuación del parto 64 .

3. La protección del riesgo durante el embarazo

En el Derecho internacional y comunitario se han venido estableciendo, desde hace décadas determinadas iniciativas tendentes a la protección de la trabajadora embarazada, como es la Directiva-Marco 89/391/CEE, sobre medidas para promover la mejora de los trabajadores en el lugar del trabajo, de la que han derivado otras Directivas, entre las que destaca la 92/85/CEE, sobre aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y la salud de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz ó esté en período de lactancia.

La transposición al ordenamiento español de la Directiva 92/85 se produce por la Ley 31/1995, de 9 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL) que prevé un cúmulo de medidas encaminadas a la cobertura protectora de la mujer y/o del feto de los riesgos que pueden producirse sobre su salud, directamente o a través de la madre, en función de la realización por parte de ésta de actividades peligrosas, transposición limitada puesto que únicamente contemplaba (artículo 26) la posibilidad/obligación de traslado de aquélla a un puesto compatible, cuando el realizado por la trabajadora presentaba un riesgo indudable para su estado de embarazo o para el feto, dejando sin resolver la problemática que podía surgir cuando la trabajadora, aún teniendo derecho al traslado de puesto de trabajo a otro compatible, a fin de evitar los riesgos para su salud o la del feto, sin embargo dicho traslado no podía realizarse 65 .

A fin de remediar la situación creada, el artículo 10 de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para la conciliación de la vida familiar y laboral (LCVF) 66 incorporó un nuevo aparta-Page 133do 3, en el artículo 26 LPRL, de manera que, cuando la trabajadora embarazada no puede ser trasladada a puesto de trabajo compatible, podrá suspender el contrato de trabajo, suspensión que finaliza en el momento en que la trabajadora inicie el período de descanso por maternidad o pueda reincorporarse a su puesto de trabajo o a otro compatible, de producirse en una fecha anterior.

Esta nueva causa de la suspensión del contrato de trabajo no se incluyó únicamente en el ámbito laboral, ya que la LCVF introdujo dos novedades esenciales; de una parte, incorporando una nueva causa de suspensión del contrato 67 en los supuestos en que la trabajadora embarazada no pudiese ser trasladada a otro puesto compatible con su estado; de otra, incluyendo una nueva prestación en el ámbito de la acción protectora contributiva de la Seguridad Social, que sustituyese el salario dejado de percibir por la trabajadora durante la suspensión de la actividad. Además, aunque la prestación de riesgo durante el embarazo está ligada a la suspensión del contrato de trabajo, en los términos previstos en el artículo 48.5 ET, sin embargo -al igual que sucede con las prestaciones por maternidad- aquélla no se limitó a las trabajadoras por cuenta ajena 68 , sino que se extendió 69 a las trabajadoras por cuenta propia, en los términos y condiciones que reglamentariamente se estableciesen, siendo las mismas las contenidas en el Real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre, regulador de los subsidios de maternidad y riesgo durante el embarazo (RDMAT) 70 .

La LOI, aunque no implica alteraciones de la situación anterior en el ámbito laboral, incorpora modificaciones importantes en la prestación de la Seguridad Social en tres aspectos básicos: la naturaleza de la prestación (que va a afectar a los requisitos de su acceso), la cuantía de la misma, incrementando su importe y, por último, la gestión, ya que de ser una prestación gestionada en exclusiva por la Entidad Gestora pública pasa, de hecho, a ser gestionada mayoritariamente por las Mutuas.

3.1. La situación protegida

La situación protegida por la prestación económica de la Seguridad Social de riesgo durante el embarazo se configura como el período de suspensión del contrato de trabajo, enPage 134los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su estado, en los términos previstos en el artículo 26.3 LPRL 71 , dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados.

Para que pueda nacer la prestación económica de la Seguridad Social por riesgo durante el embarazo, es necesario que se esté en presencia de la situación protegida, en la que se ha de acreditar:

  1. La existencia del embarazo, a través de la correspondiente certificación del facultativo de la Seguridad Social, que atienda asistencialmente a la interesada.

  2. Que el puesto de trabajo de la trabajadora (hubiese sido objeto o no de adaptación, y tras la correspondiente evaluación de los riesgos del puesto de trabajo, como obligación del empresario en los términos indicados en el artículo 26 LPRL 72 ) presente un riesgo para la trabajadora o el feto. Esta circunstancia debe quedar acreditada mediante certificación del facultativo adscrito a la Dirección Provincial correspondiente del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de los servicios médicos de la Mutua, en función de cual sea la entidad que gestione la prestación, previo informe del médico que atienda asistencialmente a la trabajadora 73 .

  3. Que se haya suspendido el contrato de trabajo, por el hecho de que, presentando el puesto de trabajo que realizaba la trabajadora riesgo para su salud y/o para elPage 135feto, no pueda ser trasladada a puesto compatible, bien por que dicho cambio no sea posible 74 o porque se oponga causa justificada 75 .

Por tanto, la actualización de la contingencia no tiene lugar con el daño de la salud de la trabajadora, ya que en este caso son otras las contingencias (las correspondientes a la incapacidad temporal), sino que dicha actualización se produce con la sola manifestación de una situación de riesgo. Por ello, cualquier situación de riesgo o patología que pueda influir negativamente en la salud de la trabajadora o del feto, si no está relacionada directamente con los agentes, procedimientos o las condiciones del puesto de trabajo que desempeñe, no tendrá la consideración de situación protegida a efectos de la prestación económica por riesgo durante el embarazo; será, en todo caso, una situación determinante de incapacidad temporal, regulándose por el régimen jurídico de esta prestación 76 .

3.2. Duración de la prestación

La prestación de riesgo durante el embarazo nace 77 el día en que se inicie la suspensión del contrato de trabajo y finaliza el día anterior a aquél en que se inicie la suspensión del contrato de trabajo por maternidad o el de reincorporación de la mujer trabajadora a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su estado, de producirse estas últimas circunstancias en una fecha anterior. Por ello, la duración de la prestación es la siguiente:

  1. En principio, la prestación dura hasta el momento en que la trabajadora inicie la suspensión del contrato de trabajo, en razón de la maternidad. Si existe riesgo para la mujer trabajadora y/o el feto y no existe puesto compatible, con lo que la trabajadora ha de suspender el contrato de trabajo, lo lógico es que la interesada continúe en la inactividad hasta el parto, a partir del cual se iniciará el período de descanso por maternidad.

  2. Sin embargo, la norma prevé que si por alguna causa, el riesgo desaparece antes del parto, bien porque la persona pueda reincorporarse a su puesto de trabajo anterior 78 , bien porque la misma pueda incorporarse a otro puesto compatible 79 , la prestación se interrumpe en cualquiera de esas dos fechas.

  3. Para las trabajadoras contratadas a tiempo parcial, se tiene derecho a la prestación durante todos los días naturales en que se mantenga la suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo.

  4. En el caso de las trabajadoras por cuenta propia, la prestación nace el día siguiente a aquél en que se emite el certificado médico por los servicios médicos de la Entidad Gestora o Mutua correspondiente, si bien los efectos económicos no se producen hasta la fecha de cese en la actividad profesional; la prestación dura hasta el momento de reincorporación de la interesada a la actividad profesional o, en su caso, en el momento de inicio de la prestación por maternidad. puesto orgánico o cometido distinto del que estuviera ocupando, adecuado a las circunstancias de su estado.Page 136

    El derecho al subsidio de riesgo durante el embarazo se extingue 80 por las siguientes causas:

  5. La suspensión del contrato de trabajo por maternidad, ya que el parto determina la extinción de la situación de suspensión del contrato de trabajo motivada por riesgo durante el embarazo, para dar paso a la situación de la suspensión del contrato por maternidad y a la correspondiente prestación económica.

  6. La reincorporación de la mujer trabajadora a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su estado 81 .

  7. La extinción del contrato de trabajo, puesto que, al ser la finalidad de la prestación la sustitución de las rentas salariales, dejadas de percibir por el desempeño concreto de un puesto de trabajo, no tendría sentido alguno la continuidad del subsidio cuando se rompe el vínculo laboral que unía a la trabajadora con su empresa.

  8. El fallecimiento de la beneficiaria.

    Por último, el derecho al subsidio puede ser denegado, anulado o suspendido 82 cuando la beneficiaria hubiera actuado fraudulentamente para obtener o conservar el subsidio o cuando realice cualquier trabajo o actividad, bien por cuenta ajena o por cuenta propia, iniciados con posterioridad a la suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo, incompatibles con su estado.

3.3. Beneficiarias

Se configuran como beneficiarias de la prestación las trabajadoras por cuenta ajena que estén incluidas en cualquier Régimen de Seguridad Social, que se encuentren en la situación protegida, sin que se precisen requisitos adicionales, ya que si hasta la LOI la prestación de riesgo durante el embarazo tenía la consideración de prestación derivada de contingencias comunes (calificación que era criticada ampliamente por la doctrina, al entender que la prestación guarda una mayor similitud con las prestaciones derivadas de riesgo profesional, ya que de los riesgos del trabajo desarrollado deriva la situación que se quiere proteger) de acuerdo con la nueva redacción del artículo 134 LGSS 83 la prestación de riesgo durante el embarazo pasa a tener la naturaleza de contingencia profesional, siéndole de aplicación el principio de alta de pleno derecho (si bien solo en lo que se refiere a las trabajadoras por cuenta propia) y la no exigencia de períodos previos de cotización.

De igual modo, son beneficiarias las trabajadoras por cuenta propia que se encuentren en situación de embarazo, y que hayan de suspender su contrato de trabajo, al presentar el mismo riesgo para la salud de la trabajadora y/o el feto (cuando así haya sido certificado por los servicios médicos de la Entidad Gestora o de la Mutua, en función de cual sea la entidad con la que se tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, en base al informe del facultativo del Servicio de Salud que atienda a la trabajadora) y sin que puedan desarrollar su actividad en un puesto de trabajo compatible con su estado 84 .Page 137

La modificación de la naturaleza de la prestación tiene trascendencia en lo que respecta a las trabajadoras por cuenta propia, cuando las mismas no hayan optado por la cobertura de las contingencias profesionales, o en el caso de las trabajadoras del Régimen Especial de Empleados de Hogar, ya que, si de acuerdo con el artículo 135 LGSS, la prestación por riesgo durante el embarazo se ha de conceder en los mismos términos y condiciones previstos para la incapacidad temporal, derivada de contingencias profesionales, surge la duda de si la misma puede extenderse a un colectivo de mujeres que no hayan elegido esa cobertura social o que, dentro de la acción protectora del Régimen, no esté incorporada la correspondiente a los riesgos profesionales.

La duda ha de resolverse en sentido afirmativo 85 ya que si bien el artículo 135.1. LGSS hace referencia a que la prestación de riesgo durante el embarazo se ha de conceder en los términos y condiciones de la IT derivada de contingencias profesionales, también se hace mención expresa a que esa aplicación se ha de llevar a cabo «... con las particularidades establecidas...» en la propia Ley, entre las que se encuentran la propia inclusión de la prestación en el ámbito de cobertura de las trabajadoras por cuenta propia y de las del Régimen Especial de Empleados de Hogar (disposición adicional 8ª LGSS, en la redacción dada por la disposición adicional 18ª LOI). Además, dada la evolución del sistema y de la homogeneidad entre los Regímenes Especiales con el Régimen General que se ha seguido desde la propia implantación del sistema, siguiendo las previsiones del artículo 10 LGSS, así como las orientaciones de los propios pactos sociales y políticos 86 , resulta sorprendente que en la LOI se hubiesen establecido una especie de reformatio in peius, suprimiendo prestaciones que ya estaban reconocidas.

En definitiva, además de darse la situación protegida, la prestación económica de la Seguridad Social de riesgo durante el embarazo precisa de una serie de requisitos adicionales, como son:

  1. Que la trabajadora se encuentre en una situación de alta o de asimilación al alta, lo que, en principio, es fácilmente constatable, ya que se trata de una persona que efectúa un trabajo y que ha de ser trasladada a otro compatible. Además, en lo que se refiere a las trabajadoras por cuenta ajena sería de aplicación el principio de alta de pleno derecho, aunque el empleador hubiese incumplido las obligaciones de afiliación y alta.

  2. Frente a la regulación anterior en que se precisaba la acreditación de un periodo previo de cotización (180 días en los últimos cinco años) tal requisito desaparece en la nueva legislación, al quedar configurada la prestación de riesgo durante el embarazo como prestación derivada de contingencia profesional.

  3. En el caso de las trabajadoras por cuenta propia, así como de las trabajadoras por cuenta ajena en las que recaiga la obligación de ingreso de las cuotas, es requisito imprescindible para el reconocimiento y abono de la prestación que las interesadas se hallen al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social 87 .Page 138

  4. Que, previamente, el facultativo adscrito al INSS o, en su caso, a la correspondiente Mutua haya certificado la existencia de riesgo en la continuación de la realización del trabajo, previo informe del médico del Sistema Nacional de Salud que atienda a la trabajadora.

3.4. Contenido de la prestación

Es, seguramente, en el contenido de la prestación donde se han incorporado las mayores modificaciones de la LOI, al afectar tanto a la base reguladora de aquélla, como al porcentaje aplicable para la determinación de la cuantía correspondiente 88 .

Respecto al primer parámetro, la base reguladora pasa a ser la misma que la correspondiente a la IT -como sucedía en la regulación anterior- si bien -y esta es la novedad- derivada de contingencias profesionales 89 . Por tanto, la base reguladora de la prestación de riesgo durante el embarazo es la base de cotización del mes anterior a la baja 90 , con determinadas particularidades en el caso de las trabajadoras contratadas a tiempo parcial 91 . Sobre la correspondiente base reguladora se aplica el 100 % 92 , siendo el producto el importe de la prestación, sin que le resulten de aplicación las modificaciones del salario que se produzcan, durante el percibo de la prestación, salvo las que se originen por convenio colectivo y con efectos retroactivos a una fecha anterior a la de producirse el hecho causante de la prestación de riesgo durante el embarazo.

En los supuestos de pluriempleo 93 , si la suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo se declara en todas las actividades que realice simultáneamente la trabajadora, para la determinación de la base reguladora del subsidio se computan todas sus bases de cotización en las distintas empresas, siendo de aplicación a la base reguladora así determinada el tope máximo esta-Page 139blecido a efectos de cotización. Por el contrario, si la suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo se declarase en una o en algunas de las actividades realizadas por la trabajadora, pero no en todas, en el cálculo de la base reguladora del subsidio sólo se tomarán las bases de cotización en las empresas donde se produce la suspensión del contrato de trabajo, aplicando, a estos efectos, el límite que corresponda a la fracción o fracciones del tope máximo que aquéllas tengan asignado.

En los supuestos en que la trabajadora lleva a cabo de forma simultánea actividades incluidas en varios Regímenes del Sistema de la Seguridad Social (pluriactividad), hay que diferenciar entre los casos en que la situación de riesgos durante el embarazo afecte a todas las actividades que realiza la interesada o a parte de ellas. Mientras que en el primero, se tiene derecho al subsidio en cada uno de los Regímenes si reúne los requisitos exigidos de manera independiente en cada uno de ellos, por el contrario, cuando la situación de riesgo durante el embarazo afecte a una o a alguna de las actividades realizadas por la trabajadora, pero no a todas, únicamente tendrá derecho al subsidio en el Régimen en el que estén incluidas las actividades en que exista dicho riesgo. Además, en los casos de pluriactividad, la percepción del subsidio será compatible con el mantenimiento de aquellas actividades que ya viniera desempeñando o pudiera comenzar a desempeñar y no impliquen riesgo durante el embarazo.

Al igual que sucede en otras situaciones de suspensión del contrato de trabajo, durante la correspondiente a la de riesgo durante el embarazo se mantiene la obligación de cotizar 94 , en los términos siguientes:

  1. La base de cotización es la misma por la que se venía cotizando antes de la suspensión del contrato de trabajo (o del permiso funcionarial), con la particularidad, en el caso de las trabajadoras contratadas a tiempo parcial, que la base de cotización es equivalente a la base reguladora de la prestación, es decir, el resultado de dividir la suma de las bases de cotización correspondientes a los tres meses anteriores al hecho causante de la prestación entre los días de trabajo efectivo existentes en dicho período. En el caso de las trabajadoras por cuenta propia, la base de cotización es aquella por la que se venía cotizando (caso de las trabajadoras incorporadas en el RETA) o la base única de cotización establecida en el respectivo Régimen (Régimen Agrario o Régimen de Empleados de Hogar).

  2. Existe la obligación de cotizar por todo el período de suspensión de la actividad. En el contrato a tiempo parcial, es obligatoria la cotización durante los días en que la trabajadora hubiese prestado servicios efectivos, caso de no tener suspendido su contrato.

  3. Para la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, se aplica los tipos correspondientes a los trabajadores en baja por IT, es decir, los establecidos en la situación «c» del Anexo II de la Tabla de Primas a efectos de la cotización por contingencias profesionales 95 .

  4. La Entidad Pública o la Mutua competente, al hacer efectivo el importe de la prestación a la beneficiaria, ha de deducir del mismo la cuantía a que ascienda la suma de las aportaciones de la trabajadora, para su ingreso en la Tesorería General de la Seguridad Social.

En el ámbito de la cotización a la Seguridad Social, la disposición adicional 15ª LOI96mantiene la bonificación del 100% de las cotizaciones empresariales (incluidas las co-Page 140rrespondientes a las contingencias profesionales) en los contratos de interinidad, suscritos con desempleados, para la sustitución de la trabajadora que ha suspendido el contrato en razón del riesgo durante el embarazo. Asimismo, se mantienen las bonificaciones de las aportaciones empresariales, reguladas en la disposición adicional segunda de la Ley 12/2001, de 9 de julio 97 , correspondientes a las propias trabajadoras, socias trabajadoras o socias de trabajo de las cooperativas, sustituidas durante los periodos de riesgo durante el embarazo; estas bonificaciones 98 alcanzan también el 100% de tales aportaciones (incluidas las correspondientes a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales).

Las bonificaciones se extienden, de igual modo, a las trabajadoras por cuenta propia tanto en lo que se refiere a los contratos de interinidad suscritos para sustituir a la trabajadora que ha suspendido la actividad, como -y esta es la novedad- a la cotización de la propia trabajadora, siempre que convivan en el tiempo el contrato de interinidad y la suspensión de actividad. Estas aportaciones alcanzan también el 100% de tales aportaciones (incluidas las correspondientes a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales) 99 .

3.5. Particularidades en la gestión de la prestación

Respecto de la gestión y el pago de la prestación de riesgo durante el embarazo, si antes de la LOI la misma quedaba en la esfera de actuación de la Entidad Gestora, sin que cupiera intervención de otro Organismo 100 , el apartado 4 del artículo 135 LGSS (en la redacción que incorpora el apartado ocho de la disposición adicional 18ª de la LOI) sitúa las facultades de gestión de la prestación en la Entidad Gestora o en la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, en función de cual sea la entidad con quien la empresa, en relación con sus trabajadores- o el trabajador por cuenta propia haya concertado la cobertura de los riesgos profesionales 101 o, en su caso, la cobertura de las contingencias comunes 102 .Page 141

En síntesis, la gestión de la prestación por riesgo durante el embarazo se llevará a cabo del modo siguiente:

  1. Para las trabajadoras por cuenta ajena, las facultades de gestión y control de la prestación corresponden a la Entidad Gestora o la Mutua, en función de cual sea la entidad que da cobertura a las contingencias profesionales. Como excepción, en el caso de las trabajadoras incluidas en el Régimen Especial de Empleados de Hogar, las facultades de gestión y control corresponderán únicamente al Instituto Nacional de la Seguridad Social.

  2. Respecto de las trabajadoras por cuenta propia, la gestión y pago de la prestación corresponde a la Entidad pública o a la Mutua, en función de cual sea la entidad con la que tenga concertada la trabajadora la cobertura de los riesgos profesionales y, ante la ausencia de la misma, la cobertura de la IT.

Con las nuevas facultades de gestión sobre la prestación de riesgo durante el embarazo, unos organismos que surgieron como entidades privadas en orden a colaborar, con carácter exclusivo, con las entidades públicas del Sistema de la Seguridad Social en la gestión de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales ven ampliado de nuevo su ámbito de actuación ya que, además de la gestión de las contingencias profesionales, pueden llevar a cabo la gestión de la IT 103 derivada de contingencias comunes, así como de las prestaciones de riesgo durante el embarazo y de riesgo durante la lactancia 104 .

4. La prestación de la seguridad social por maternidad

El Derecho del Trabajo, así como el correspondiente a la Seguridad Social ha tratado la protección de la maternidad desde la óptica de la mujer trabajadora, en un proceso que comienza con el embarazo y termina tras un periodo de vida del nacido, en el que, además de las cuestiones sanitarias, ha puesto el acento en las prestaciones económicas motivadas por la suspensión del contrato de trabajo a causa de la maternidad y, en una fase posterior, en los casos de riesgo durante el embarazo y ahora de riesgo durante la lactancia, configurando estas tres situaciones -el embarazo, la maternidad y la lactancia- como contingencias propias y separadas de la enfermedad. Pero, además, la maternidad y sus consecuencias colocan a la mujer en un plano de dificultad para la realización de sus cometidos laborales, de ahí que también se haya venido insistiendo en la necesidad de adoptar medidas que posibiliten la conciliación de las responsabilidades familiares con las propias de la actividad laboral, propiciando que dicha conciliación se alcance desde una perspectiva de igualdad de género, objetivo en el que han jugado un papel esencial determinadas iniciativas internacionales 105 y comunitarias, de de riesgo durante el embarazo, que habrá de entenderse responsabilidad de la Entidad Gestora o de la Mutua, en función de la entidad con la que las trabajadoras hayan concertado la gestión de la ITPage 142modo que la regulación jurídica de la maternidad en la esfera sociolaboral ha tenido un gran impulso desde la óptica del principio de igualdad 106.

Dentro de estas últimas, son de especial importancia las Directivas del Consejo 92/85, sobre protección de la maternidad 107 , y 96/64/CEE, de 3 de junio de 1996, relativa al Acuerdo Marco sobre permiso parental, celebrado entre las organizaciones empresariales y sindicales más representativas a nivel comunitario, así como previamente la Directiva 76/207 o la Recomendación del Consejo 84/635/CEE, de 13 de diciembre de 1984, relativa a la promoción de acciones positivas en favor de la mujer 108 .

En el ámbito interno y con la finalidad de conseguir los objetivos indicados, la LCVF introdujo un conjunto de modificaciones normativas, que pretendían lograr la aplicación del principio de igualdad real entre hombres y mujeres, afectando al ámbito laboral y al de la protección social, mediante la transposición de normas comunitarias, e incidiendo en la acción protectora, como, en menor medida, en la esfera de la cotización social. En esa misma dirección, la LOI efectúa una profundización de las finalidades de protección de la mujer trabajadora, a través de la mejora de los supuestos de suspensión del contrato o de la actividad -en especial en los casos de acogimiento de menores-, la ampliación de la duración de aquél, la flexibilización de los requisitos de acceso a la correspondiente prestación de Seguridad Social o la incorporación de manifestaciones protectoras de carácter asistencial o no contributivo 109 .

4.1. Las modalidades contributivas de la protección
4.1.1. La situación protegida

La LOI 110 procede a flexibilizar y racionalizar 111 la suspensión del contrato en razón de la maternidad biológica con el objetivo básico de mejorar la protección del recién nacido y fomentar que el otro progenitor 112 participe enPage 143 el cuidado del hijo, con la misma extensión y condiciones que los contemplados en los supuestos de adopción, finalidades que ya habían encontrado eco en la vía administrativa 113 .

Las situaciones protegidas por la prestación económica de la Seguridad Social por maternidad 114 se corresponden con los supuestos que originan la suspensión del contrato de trabajo o de la actividad profesional o por cuenta propia, respecto de los que la LOI introduce una serie de novedades con especial incidencia en el cumplimiento de los objetivos perseguidos por la misma 115 :

  1. Se mantienen, como situaciones protegidas, el nacimiento, la adopción 116 y el acogimiento de un menor de 6 años 117 (o, en determinados casos, de una persona mayor de esa edad 118 ) mejorando la protección en los supues-Page 144tos de acogimiento, ya que si hasta la LOI únicamente se tenían en cuenta los acogimientos familiares, en las modalidades de preadoptivos y permanentes, en la nueva legislación se amplían a los preadoptivos provisionales 119 y también a los simples, siempre que, en este caso, tengan una duración mínima de un año 120 , todo ello con la finalidad de hacer primar el bien jurídico protegido -el menor acogido- sobre otras consideraciones más formales, ampliando el cauce protector que ya había surgido en la vía administrativa, a través de criterios administrativos 121 y jurisdiccionales 122 . En consecuencia, dan lugar al derecho a la suspensión del contrato de trabajo -o a la actividad por cuenta propia- por maternidad:

    - El nacimiento de un hijo.

    - La adopción de un menor de seis años.

    - El acogimiento de un menor de seis años, cualquiera que sea la modalidad de acogimiento familiar -preadoptivo, permanente o simple, aunque tengan el carácter de provisional- si bien respecto de los acogimientos simples se requiere que los mismos tengan una duración mínima de 1 año.

    - En el caso de la adopción o el acogimiento se puede ampliar la edad del adoptado o el acogido, siempre que se trata de menores de edad, cuando se trate de discapacitados o que por sus circunstancias personales o por provenir del extranjero, los mismos tengan especiales dificultades de inserción social y familiar, debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes.

  2. Se modifica la regulación de la suspensión del contrato o de la actividad por cuenta propia (con la consiguiente incidencia en el ámbito de la prestación de la Seguridad Social) en caso del fallecimiento de la madre, ya que en tales supuestos y con independencia que la madre trabajase o no, el otro progenitor puede hacer uso de la totalidad o, en su caso, de la parte que reste del período de suspensión, computado desde la fecha del parto, y sin que se descuente del mismo la parte que la madre hubiera podido disfrutar con anterioridad al parto.

  3. Frente a la limitación anterior respecto de las opciones del padre (o el otro progenitor) en orden a tomar una parte del periodo de descanso, consistente en que la opción realizada previamente no tenía efecto en los casos en que, al producir sus efectos aquélla, la madre no pudiese acudir al trabajo por encontrase en situación de incapacidad temporal (limitación criticada por la doctrina 123 ) la LOI prevé que el padre (o el otro progenitor) pueda seguir haciendo uso del período de suspensión por maternidad inicialmente cedido, aunque en el momento previsto para la reincorporación de la madre al trabajo ésta no pueda reincorporase por sus circunstancias y experiencias personales o que por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar, debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes.Page 145 al trabajo 124 , pasando en consecuencia a la situación de incapacidad temporal 125 .

  4. Por último y si en la regulación anterior, el padre (o el otro progenitor) solo podía generar derecho a la suspensión del contrato de trabajo, en los casos en que la madre tuviese previamente ese derecho 126 , optando por ceder una parte del mismo, con la nueva redacción del artículo 48.4 ET (a través de la disposición adicional 11ª LOI) si la madre no tiene derecho a suspender la actividad laboral o profesional con derecho a prestaciones, el otro progenitor tiene derecho a suspender el contrato por el periodo que hubiese correspondido a la madre, derecho que, además, resulta compatible con la suspensión por paternidad 127 .

4.1.2. La duración de la prestación

La duración de la prestación económica coincide con el período de duración de la suspensión del contrato o de la actividad profesional que, como regla general, es de 16 semanas, ampliable, en los casos de nacimientos, adopciones o acogimientos múltiples, en dos semanas adicionales por cada hijo nacido o adoptado, o menor acogido, a partir del segundo. El periodo de suspensión -y de percibo de la prestación económica- puede iniciarse, en caso de nacimiento, antes o después del parto, si bien del periodo correspondiente seis semanas han de disfrutarse de forma obligatoria después del parto 128 ; en los supuestos de adopción o acogimiento, el periodo de suspensión se inicia a partir de la fecha de la resolución judicial o administrativa respectiva por la que se constituya la adopción o el acogimiento 129 .Page 146

El periodo de suspensión puede ser distribuido entre los dos progenitores del modo siguiente 130 : en caso de nacimiento, la distribución del período de suspensión (con efecto en la prestación de la Seguridad Social) corresponde a la madre y alcanza a todo al período de 10 semanas, ya que las 6 semanas post-parto han de ser disfrutadas de forma obligatoria por la madre 131 ; las 10 semanas de descanso voluntario pueden 132 , a opción de la madre, ser distribuidas entre ambos progenitores de forma sucesiva o simultánea, con el único condicionante que la suma de los períodos disfrutados por ambos no exceda del periodo de 16 semanas 133 o el que corresponda. En los supuestos de adopción o acogimiento, el periodo de suspensión se distribuye, a opción de los adoptantes o personas que acogen, de forma sucesiva o simultánea.

Respecto de la regulación señalada, la LOI introduce las siguientes modificaciones:

  1. Se amplía el período de suspensión del contrato de trabajo o de actividad profesional (y, por extensión el de la prestación de la Seguridad Social) en dos semanas en los casos de discapacidad del nacido o del menor adoptado o acogido. Si ambos progenitores trabajan, el periodo adicional se distribuye a opción de los interesados, que pueden disfrutarlos de forma simultánea o sucesiva, aunque siempre de manera ininterrumpida.

  2. También se amplia la cobertura protectora en caso del fallecimiento del hijo, ya que en tales supuestos el período de suspensión no se ve reducido, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio, la madre solicite reincorporarse a su puesto de trabajo 134 . Con la nueva regulación se modifi-Page 147ca la anterior (artículo 7 RDMAT) que preveía que, en caso de fallecimiento del hijo, la madre solo tenía derecho al descanso por los días que faltasen para completar el período obligatorio.

  3. Se incorpora una modificación importante en los casos de parto prematuro y en aquéllos en que, por cualquier otra causa, el neonato deba permanecer hospitalizado a continuación del parto. Hasta ahora, en los casos señalados el período de suspensión se computaban, a instancia de la madre o, en su defecto, del padre o del otro progenitor, a partir de la fecha del alta hospitalaria, excluyéndose de dicho cómputo las primeras seis semanas posteriores al parto, de suspensión obligatoria del contrato de la madre; en el periodo intermedio, en que se reanudaba el trabajo, la madre o el otro progenitor podían hacer uso de las modalidades de reducción de jornada previstas en el artículo 37.4 bis ET, es decir, podían ausentarse una hora diaria del trabajo, con mantenimiento de los derechos económicos o, alternativamente, reducir la jornada hasta un máximo de dos horas al día, con la disminución proporcional de las retribuciones 135 .

    Tras la LOI, se amplían las posibilidades de suspensión del contrato de trabajo en los casos señalados, al añadirse otro supuesto, consistente en la ampliación del periodo de suspensión (en los casos en que la hospitalización del nacido lo sea por un período superior a 7 días) en tanto días como el nacido se encuentre hospitalizado, con un máximo de trece semanas adicionales, si bien se supedita esta ampliación a los términos que reglamentariamente se establezcan. Por ello, ante los casos de nacimientos prematuros y en los supuestos de nacidos que deban permanecer hospitalizados después del parto, se producen las siguientes alternativas de actuación para la madre o para el otro progenitor: - Las seis semanas inmediatamente después del parto son de obligado descanso para la madre, por lo que ha de interrumpir la actividad laboral durante la misma.

    - Una vez agotado el periodo de seis semanas postparto y siguiendo hospitalizado el menor, respecto del período de suspensión restante (si es que existiera 136 ) caben varias posibilidades: la reincorporación de la madre (o el otro progenitor) a la actividad, pudiendo ausentarse una hora al día (manteniendo la retribución) o reduciendo la jornada de trabajo hasta 2 horas al día, con la minoración proporcional de los salarios. - Alternativamente, la madre o el otro progenitor pueden suspender el contrato de trabajo o la actividad laboral por el tiempo que reste de las 16 semanas, si bien -en los casos en que el nacido esté hospitalizado más de 7 días a contar después del parto- el período de descanso voluntario se amplía en tantos días como el menor esté hospitalizado, con una duración máxima de trece semanas 137 .

    - Si agotado este período, el menor continúa hospitalizado, se abrirían de nuevo las posibilidades de ausencia del trabajo o la reducción de la jornada, en los términos contemplados en el artículo 37.4 bis ET.Page 148

  4. Se mantiene la posibilidad que los períodos de descanso (y, en función de ello, la prestación económica de la Seguridad Social) puedan ser disfrutados en régimen de parcialidad, si bien se precisa el acuerdo previo entre el empresario y los trabajadores, en los términos reglamentariamente establecidos, conforme a los cuales 138 el acuerdo puede celebrarse antes de iniciarse el descanso o en otro momento posterior y extenderse a todo el período de descanso (salvo las 6 semanas de descanso obligatorio postparto) o a parte del mismo, si bien el disfrute del periodo ha de ser ininterrumpido 139 . En estos casos, el periodo de descanso -y de percepción de la prestación de Seguridad Social- se amplia en proporción inversa a la realización de la jornada, si bien ha de efectuarse de forma ininterrumpida 140 .

    De igual modo, se establece una serie de incompatibilidades entre el disfrute parcial del período de descanso por maternidad, con el ejercicio simultáneo de otros derechos y permisos, como son los permisos previstos en el artículo 37, apartados 4 y 4.bis ET (reducción de jornada por cuidado de hijo o familiares y reducción de jornada en supuestos de parto prematuro o neonato hospitalizado) la reducción de jornada por guarda legal (artículo 37.5 ET) o el derecho a la excedencia por cuidado de familiares (artículo 46.3 ET) 141 .

    En este ámbito, la novedad de la LOI reside en la posibilidad de extender el régimen de parcialidad a los trabajadores por cuenta propia, si bien la concreción de este derecho se difiere a las condiciones que se establezcan reglamentariamente 142 .

4.1.3. Los requisitos de acceso a la prestación

La prestación económica por maternidad sigue configurándose como una prestación económica de naturaleza contributiva (sin perjuicio de la existencia a partir de la LOI de manifestaciones asistenciales) por lo que está condicionada a la acreditación de una serie de requisitos, como son:

Se precisa que la persona beneficiaria se encuentre afiliada y en alta en el respectivo Régimen de Seguridad Social, así como la acreditación de un período previo de cotización, respecto del que se produce una de las mayores novedades, al reducirse el periodo de cotización ya que, frente a un periodo fijo de 180 días dentro de los 5 años anteriores al inicio de la suspensión, pasa a tener una cuantía variable en función de la edad de la madre o del otro progenitor, de los adoptantes o de las personas que acogen, del modo siguiente 143 :Page 149

Edad del beneficiario Periodo de cotización (días)
Menos de 21 años 0
Entre 21 y 26 años 90 144
Más de 26 años 180 145

El período de cotización 146 ha de estar comprendido dentro de los siete años anteriores al inicio del descanso (o en toda la vida laboral de la persona interesada, según los casos) y se computa a partir de la fecha del parto o de la decisión administrativa o judicial por la que se constituya el acogimiento o la adopción. A su vez, en los trabajadores a tiempo parcial, se amplía el período de referencia de siete años, dentro del que deberá estar comprendido el periodo que corresponda, en la misma proporción en que se reduzca la jornada efectivamente realizada respecto a la jornada habitual en la actividad correspondiente 147 .

En cuanto a la exigencia de la edad, para el supuesto de maternidad biológica y con aplicación exclusiva para la madre, la edad a considerar es la que tenga la interesada en el momento de inicio del descanso, si bien se tiene en cuenta la edad en el momento del parto a efectos de verificar la acreditación del período mínimo de cotización que, en su caso, corresponda 148 ; a su vez, en los casos de adopción internacional, la edad señalada a considerar es la que tenga cumplida la persona interesada en el momento de inicio del descanso, tomándose como referente el momento de la resolución a efectos de verificar la acreditación del período mínimo de cotización que, en su caso, corresponda.

  1. En el supuesto de trabajadores por cuenta propia (así como de trabajadores por cuenta ajena, que sean responsables del ingreso de las cotizaciones 149 ) es requisito imprescindible para el reconocimiento y el abono de la prestación que los mismos se hallen al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social 150 , si bien, ante la existencia de deuda, la Entidad Gestora ha de invitar al interesado para que se ponga al corriente de las mismas 151 .

4.1.4. Contenido de la prestación

La prestación económica consiste en una cantidad equivalente al 100% de la base reguladora correspondiente a la situación dePage 150 IT derivada de contingencias comunes 152 (equivalente a la base de cotización del mes anterior al pase a la situación de maternidad) 153 que se percibe durante el periodo de duración de la misma. Cuando el período de descanso por maternidad, adopción o acogimiento familiar, tanto permanente como preadoptivo, sea disfrutado, simultánea o sucesivamente, por la madre y por el padre, la prestación se determina para cada uno en función de su respectiva base reguladora.

Además, en los casos de nacimiento, adopción o acogimiento múltiples 154 se tiene derecho a una prestación adicional, que únicamente puede percibirse por uno de los progenitores, adoptante o personas acogedora, por una cantidad de pago único equivalente a 6 semanas de la prestación por maternidad, por cada hijo nacido o adoptado, o menor acogido, a partir del segundo. En caso de parto, el beneficiario del subsidio múltiple es determinado por la madre, mientras que en caso de adopción o acogimiento, el beneficiario del subsidio se determina por libre elección de los interesados 155 .

Junto a la prestación económica, la situación de maternidad tiene un beneficio indirecto, cual es el mantenimiento de la cotización a la Seguridad Social, conforme a lo establecido en el artículo 106.4 LGSS, cotización que se efectúa mediante la aplicación de una base de cotización igual a la base por la que venía cotizando el beneficiario de la prestación, con algunas particularidades en lo que respecta a los trabajos a tiempo parcial 156 . Cuando se compatibilice la percepción del subsidio por maternidad con el disfrute de los períodos de descanso en régimen de jornada a tiempo parcial, la base de cotización vendrá determinada por los dos sumandos siguientes: de una parte, la base reguladora del subsidio, reducida en proporción inversa a la reducción que haya experimentado la jornada laboral y, de otra, las remuneraciones sujetas a cotización, en proporción a la jornada efectivamente realizada.

A su vez, la disposición adicional 15ª LOI 157 mantiene la bonificación del 100% de las cotizaciones empresariales (incluidas las correspondientes a las contingencias profesionales) en los contratos de interinidad, suscritos con desempleados, para la sustitución de trabajadoras y trabajadores que tengan suspendido su contrato de trabajo durante los periodos de descanso por maternidad, bonificación que se extiende a la contratación de desempleados para sustituir a trabajadores autónomos, socios trabajadores o socios de trabajo de las sociedades cooperativas, que hayan suspendido su actividad durante los periodos de descanso por maternidad; de igual modo, se aplican las bonificaciones de las aportaciones empresariales, reguladas en la disposición adicional segunda de la Ley 12/2001, de 9 de julio 158 , correspondientes a los propios trabajadores, extensible a losPage 151 socios trabajadores o socios de trabajo de las cooperativas, así como a los trabajadores por cuenta propia, sustituidos durante los periodos de descanso por maternidad. Estas aportaciones alcanzan también el 100% de tales aportaciones (incluidas las correspondientes a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales) 159 .

4.1.5. Compatibilidad, suspensión y extinción de la prestación

Ni la LGSS, ni el RDMAT abordan de forma expresa la regulación de las compatibilidades e incompatibilidades de las prestaciones por maternidad con relación a otras, lo cual no quiere decir que aquéllas no tengan un régimen de incompatibilidad, puesto que, en cualquier caso, la prestación es incompatible con cualquier otra prestación que se dirija a efectuar una sustitución de las rentas dejadas de percibir como consecuencia del descanso, aunque si el trabajador se encuentra en una situación de pluriactividad, puede tener derecho a varias prestaciones por maternidad 160 .

Conforme a las previsiones del RDMAT (artículo 10) el subsidio por maternidad puede ser denegado, anulado o suspendido , en los siguientes supuestos:

  1. Cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para obtener o conservar el subsidio 161 .

  2. Cuando el beneficiario proceda a trabajar por cuenta propia o ajena durante los correspondientes períodos de descanso. Es decir, que el beneficiario de la prestación- durante los períodos de descanso y disfrute de la prestación- no puede llevar a cabo ningún trabajo, puesto que el descanso laboral tiene una finalidad específica, que debe destinarse para ello 162 .

    Esta regulación general tiene la excepción de que el subsidio de maternidad se perciba en régimen de jornada parcial, ya que en este caso, la prestación de la Seguridad Social no sustituye en su integridad la totalidad de las retribuciones del trabajador, sino únicamente aquellas dejadas de percibir por el trabajador.

  3. Existe para la Entidad Gestora otro supuesto de suspensión, relacionada con la adopción internacional, puesto que la percepción del correspondiente subsidio, cuando se haya iniciado antes de la constitución de la adopción, queda en suspenso una vez transcurridas cuatro semanas desde su inicio, en tanto no se aporte la documentación pertinente para entender constituida la adopción.

    Asimismo y conforme a la normativa reglamentaria (artículo 7.5 RDMAT) el derecho al subsidio por maternidad se extingue por las siguientes causas: por el transcurso de los plazos máximos de duración de los períodos de descanso, en las diferentes situaciones; en los casos en que el período de descanso sea disfrutado exclusivamente por la madre o por el padre, por la reincorporación voluntaria al trabajo del beneficiario del subsidio con anterioridad al cumplimiento del plazo máximo de dura-Page 152 ción del mencionado período de descanso; en el caso de disfrute sucesivo o simultáneo por la madre y el padre, por la reincorporación voluntaria al trabajo de uno de ellos o de ambos 163 , con anterioridad al cumplimiento de los plazos máximos de duración de los períodos de descanso correspondientes. La prestación se extingue para el beneficiario (madre o padre) que se haya reincorporado a la actividad, sin perjuicio de que la parte que falte para completar la duración, inicialmente prevista, incremente la del subsidio a que tenga derecho el otro beneficiario o por fallecimiento del beneficiario, aunque el otro progenitor sobreviviente puede continuar en el disfrute del período de descanso.

4.2. La modalidad asistencial de la protección

Si hasta la entrada en vigor de la LOI la prestación económica por maternidad era un beneficio netamente contributivo (en cuanto que, para acceder a la misma y además de darse la situación protegida, era necesario la acreditación de los requisitos de afiliación/alta y cotización) la Ley mencionada establece una modalidad no contributiva de protección, en favor de las trabajadoras que no acceden a la prestación contributiva o general 164 .

No se trata del establecimiento de una prestación universal que venga a proteger la maternidad, de modo que cualquier mujer que hubiese dado a luz, con independencia de su pertenencia a un régimen de Seguridad Social, tuviese derecho a la misma 165 ; al contrario, se establece una prestación 166 ligada a la existencia de una actividad previa, por cuanto -artículo 133 sexies LGSS- son beneficiarias de la misma las trabajadoras por cuenta ajena que, en caso de parto, reúnan todos los requisitos establecidos para acceder a la prestación por maternidad, salvo el periodo de carencia, si bien la protección se extiende también a la totalidad de las trabajadoras por cuenta propia 167 conforme a las previsiones contenidas en la disposición adicional undécima bis LGSS) 168 .Page 153

La prestación tiene una duración de 42 días naturales a contar desde el parto (es decir, un período coincidente con el de descanso obligatorio por maternidad) 169 y su cuantía equivale al 100 por 100 del IPREM vigente en cada momento 170 , salvo que la base reguladora calculada conforme al artículo 133 quater o a la disposición adicional séptima LGSS (es decir, la cuantía de la prestación contributiva que pudiera haber correspondido de haber accedido a la misma) fuese de cuantía inferior, en cuyo caso el importe es este último 171 .

Con independencia de la duración de la prestación asistencial, la interesada tiene derecho a suspender su actividad durante 16 semanas (o el período que corresponda en función de las circunstancias del nacido o del número de los mismos) sin perjuicio de su derecho de reincorporarse a la actividad, una vez agotado el período de descanso obligatorio; en ese período en que esté suspendido el contrato, permanece la obligación de cotizar en los términos señalados 172 .

Por último, son de aplicación a la prestación no contributiva o asistencial, las causas de denegación, suspensión o anulación previstas en el caso de la prestación contributiva por maternidad 173 .

En el ámbito de las medidas de protección de la maternidad de naturaleza asistencial y en línea con las medidas ya establecidas desde décadas en otros países europeos 174 , la disposición adicional 44ª LGSS- 175 considera como período cotizado -a efectos de las futuras prestaciones de la Seguridad Social por jubilación e incapacidad permanente- un periodo de 112 días completos de cotización por cada parto de un solo hijo y de 14 días más por cada hijo a partir del segundo, éstos incluido, si el parto fuera múltiple, salvo que, en razón de la actividad desarrollada por la

Toda vez que la protección asistencia por maternidad se amplia a todas las trabajadoras, ha de entenderse que en la misma priman las finalidades de protección y de potenciación de las medidas de conciliación de las obligaciones familiares y laborales, sobre las de carácter indemnizatorio.Page 154 madre en el momento del parto, se hubiera cotizado durante la totalidad de las dieciséis semanas o, si el parto fuese múltiple, durante el tiempo que corresponda 176 .

El período de cotización asimilado se aplica a las pensiones de jubilación e incapacidad permanente que se hayan causado o se causen a partir del día 24 de marzo de 2007, fecha de entrada en vigor de la LOI, y opera en relación con los partos producidos con anterioridad o posterioridad a la fecha indicada, situándose los días de cotización asimilados en el período inmediatamente posterior al parto. Los días de cotización asimilados surten efectos tanto para la determinación del período de carencia, a efectos de la base reguladora (en los supuestos en que el parto hubiese tenido lugar en el período de cálculo de esa magnitud, aplicándose el instituto del relleno de laguna si el régimen de Seguridad Social de aplicación prevé ese beneficio) así como para la aplicación del correspondiente porcentaje, en orden al cálculo de la pensión.

Dado que la asimilación de la cotización opera únicamente en relación con los días que no estuviesen realmente cotizados (por ejemplo, porque la trabajadora hubiese tenido ya 16 semanas cotizadas en razón de la maternidad contributiva) surge la problemática en relación con la cotización existente a tiempo parcial. En tales casos, a los efectos de la determinación de la carencia y del porcentaje, los días realmente cotizados -coincidente con los de cotización ficticia o asimilada- se consideran como cotizados a tiempo completo y, en lo que se refiere a la base reguladora -por tales períodos coincidente- se procede a la integración de lagunas de cotización si resultara necesario, con la finalidad que, en dicho período, se aplique, como mínimo, la base mínima de cotización correspondiente a los trabajadores con contrato a jornada completa 177 .

4.3. La concatenación de las prestaciones de maternidad y de desempleo

La última de las medidas relacionadas con la maternidad (que también se traslada a la nueva prestación de paternidad -que se comenta en el apartado 5-) que recoge la LOI tiene como finalidad corregir las consecuencias negativas que pueden tener las situaciones de maternidad producidas durante el desempleo contributivo o aquellas originadas previamente a la extinción del contrato de trabajo y el pase a la situación legal de desempleo.

En la regulación anterior, el nacimiento de la situación de maternidad durante el período de percepción de la prestación contributiva de desempleo implicaba unos efectos negativos para la trabajadora, ya que si bien se pasaba a percibir la prestación por maternidad, sin embargo no se ampliaba por esta circunstancia el período de desempleo, con lo que el hecho de la maternidad consumía tiempo de percepción de aquella prestación; a su vez, si durante el disfrute del descanso por maternidad, se extinguía el contrato de trabajo, la interesada se mantenía en la prestación de maternidad, si bien desaparece la obligación de cotizar, desde el momento de la extinción del contrato de trabajo, originándose una laguna de cotización que podía tener efectos negativos en el reconocimiento y el cálculo de futuras prestaciones de la Seguridad Social de los interesados.

Con el objetivo de eliminar los efectos negativos producidos por la regulación anteriorPage 155-no adecuadas en el marco de la garantía del bien social de la maternidad- la LOI 178 modifica las consecuencias de la concatenación entre las prestaciones de maternidad 179 y de desempleo, del modo siguiente:

  1. Se mantiene la regulación actual, en los supuestos en que el trabajador se encuentre en situación de maternidad y durante la misma se extinga el contrato de trabajo. En estos supuestos, se sigue percibiendo la prestación de maternidad hasta que se origine una situación que dé lugar a la extinción de la misma, pasándose entonces a la situación legal de desempleo (siempre que la extinción de la relación laboral se haya producido por las causas previstas en el artículo 208 LGSS) y a percibir -si reúne los requisitos necesarios- la prestación por desempleo.

  2. En la regulación anterior a la LOI y como se ha indicado, en los supuestos de extinción del contrato de trabajo, encontrándose la interesada en la suspensión de maternidad, si bien se mantiene la misma hasta su extinción, desaparecía la obligación de cotizar, con las consecuencias en los futuros derechos a prestaciones 180 puesto que ese período constituía una laguna de cotización, sin que se computase a efectos de la acreditación del período de cotización exigido en su caso o para determinar la cuantía de la prestación, si bien -en el caso de trabajadores por cuenta ajena- era objeto del correspondiente relleno de laguna de cotización respecto de las pensiones de incapacidad permanente y de jubilación 181 .

    Para evitar este efecto, se introduce un apartado 6 en el artículo 124 LGSS 182 , de modo que el período de descanso por maternidad, que subsista tras la extinción del contrato de trabajo, se considera efectivamente cotizado a efectos de las pensiones y de las prestaciones económicas por maternidad y por paternidad 183 . Se trata de una medida de similar calado a las introducidas en 1990 y 2003 -en el ámbito de las prestaciones familiares- respecto de los períodos de excedencia por cuidado de hijos o familiares y, más recientemente, en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, respecto de los períodos de suspensión del contrato de trabajo a causa de la violencia de género.

  3. Por último, hasta la entrada en vigor de la LOI, cuando el trabajador está percibiendo la prestación por desempleo y pasa a la situación por maternidad, se le suspende el percibo de la prestación por desempleo (y la cotización a la Seguridad Social) pasando a percibir la prestación por maternidad, ges-Page 156tionada directamente por la correspondiente Entidad Gestora 184 .

    En estos supuestos -y esta es la novedad incorporada por la LOI 185 - se interrumpe el cómputo del período de desempleo contributivo; una vez extinguida la prestación por maternidad, se reanuda el percibo de la prestación por desempleo por la duración que restaba en el momento de la interrupción por maternidad, sin deducción alguna como consecuencia del período de disfrute del subsidio por maternidad, que se convierte así en un paréntesis que no afecta negativamente al derecho al desempleo.

    La nueva regulación hace desaparecer la encomienda de gestión para el pago de la prestación por el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) -existente hasta hora- puesto que -conforme al nuevo redactado del artículo 222.3 LGSS- la persona desempleada pasa a la situación de maternidad o de paternidad, suspendiéndose la prestación por desempleo y pasando a percibir la correspondiente prestación de la Seguridad Social por la Entidad Gestora correspondiente 186 .

5. La nueva prestación de la seguridad social por paternidad

Desde la implantación de los mecanismos protectores en orden a alcanzar la igualdad en el plano de la realidad, superando los aspectos de la igualdad formal, ha sido una constante propiciar que las políticas de conciliación de las responsabilidades familiares y laborales se articulasen desde la perspectiva de igualdad de género, posibilitando que los cuidados de los menores recayeran de forma más equilibrada entre ambos progenitores, y no solo en las madres.

En ese amplio objetivo ha de situarse la Resolución europea del Consejo y de los Ministros de Trabajo y Asuntos Sociales, de 29 de junio de 2000, relativa a la participación equilibrada de hombres y mujeres en la actividad profesional y en la vida familiar, mediante la que se alienta a los Estados miembros a evaluar la posibilidad de que los respectivos ordenamientos jurídicos reconozcan a los hombres trabajadores un derecho individual e intransferible al permiso de paternidad, manteniendo al tiempo sus restantes derechos laborales y sociales, correspondiendo a los propios Estados determinar las formas en orden a la concesión de ese derecho 187 .

Para acomodar la legislación española a las orientaciones comunitarias, y con la finalidad de que la conciliación de la vida personal, familiar y laboral se lleve a cabo en términos de corresponsabilidad, la LOI incorpora una nueva causa de suspensión del contrato de trabajo -en razón de la paternidad- y, derivado de ello, incluye en el marco de la acción protectora de la Seguridad Social una nueva prestación económica, con la finalidad de constituir una renta que sustituya el salario dejado de percibir durante la suspensión de la actividad laboral 188 .Page 157

A tales efectos, la disposición adicional 11ª LOI establece un nuevo supuesto de suspensión del contrato de trabajo por paternidad [artículo 45.1.d) ET, que se desarrolla en el nuevo artículo 48 bis ET] 189 en la que, al igual que sucede en los demás supuestos de suspensión de la actividad, cesa la obligación del trabajador de prestar servicios y la correspondiente del empresario de abonar el salario; en concordancia con ello, en el marco de la acción protectora del Sistema de la Seguridad Social, se amplía el catálogo de las prestaciones económicas incorporando la correspondiente a la paternidad [articulo 38 1 c) LGSS] 190 .

Los requisitos, beneficiarios y caracteres de la nueva prestación económica de la Seguridad Social son las siguientes:

  1. La situación protegida coincide con los períodos de suspensión de la actividad laboral -previstos en el apartado 4.bis del artículo 48 ET o de la regulación funcionarial o estatutaria que es de aplicación-. De este modo, los supuestos que dan lugar al derecho a la suspensión del contrato de trabajo son los mismos que los previstos para la maternidad, es decir, el nacimiento, la adopción o el acogimiento familiar (de menores de 6 años 191 o mayores de esa edad, cuando se trate de personas discapacitadas o que, por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar, debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes) tanto sea permanente, preadoptivo o simple, aunque tengan la consideración de provisionales, con el límite para los acogimientos simples que tengan una duración no inferior a un año.

  2. Son beneficiarios 192 de la suspensión de la actividad: en los casos de parto y de forma exclusiva, el otro progenitor diferente a la madre; en los casos de adopción o acogimiento, el derecho corresponde solo a uno de los progenitores, a elección de los interesados, si bien, cuando el descanso por maternidad -en razón de la adopción o acogimiento- haya sido disfrutado en su totalidad por uno de los progenitores, el derecho a la suspensión por paternidad solo podrá ser ejercido por el otro. Es decir, existe una voluntad decidida del legislador de que los derechos de suspensión de la actividad laboral (y las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social) se repartan entre ambos progenitores, evitando que se sumen y se ejerzan por uno solo de ellos 193 .Page 158

    En consecuencia son beneficiarios de la prestación económica de la Seguridad Social los trabajadores por cuenta ajena -que disfruten de la suspensión del contrato de trabajo- así como los trabajadores por cuenta propia 194 -por los periodos de descanso de la actividad coincidentes con los períodos de suspensión de contrato de trabajo de los trabajadores por cuenta ajena- siempre que se encuentren en alta en el correspondiente Régimen de la Seguridad Social y reúnan un periodo mínimo de cotización de 180 días 195 , dentro de los siete años inmediatamente anteriores a la fecha de inicio de dicha suspensión, o, alternativamente, 360 días a lo largo de su vida laboral con anterioridad a la mencionada fecha, y acrediten las demás condiciones que reglamentariamente se determinen 196 .

    En cualquier caso, el trabajador tiene la obligación de comunicar al empresario el ejercicio del derecho, con la suficiente antelación, en la forma y en los términos que se haya establecido en el convenio colectivo de aplicación.

  3. La prestación tiene una duración (coincidente con el período de suspensión de la actividad laboral o profesional) de 13 días 197 , duración que, en los casos de parto, adopción o acogimientos múltiples, se amplia en dos días adicionales por cada nacido, adoptado o acogido a partir del segundo 198 .

    La suspensión de la actividad y de la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social puede iniciarse en cualquier momento dentro del período comprendido desde la finalización del permiso por nacimiento de hijo previsto legal [artículo 37.3.b) ET] o convencionalmente, o desde la resolución judicial por la que se constituye la adopción o a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento, hasta que finalice la suspensión del contrato regulada por maternidad, o inmediatamente después de la finalización de dicha suspensión. En todo caso, su disfrute es compatible con la cesión, por parte de la madre, de una parte del descanso por maternidad.

    La suspensión del contrato puede llevarse a cabo en régimen de jornada completa o enPage 159 régimen de jornada parcial de un mínimo del 50 % 199 si bien -y al igual que sucede en los supuestos de la suspensión de contrato en razón de la maternidad- se precisa previo acuerdo entre el empresario y el trabajador, en los términos que se establezcan reglamentariamente 200 ; en todo caso, el trabajador debe comunicar al empresario, con la debida antelación, el ejercicio del correspondiente derecho.

  4. En cuanto al contenido de la prestación por paternidad 201 consiste en un subsidio, determinado de acuerdo a las reglas previstas para la prestación de maternidad (es decir, un importe equivalente al 100% de la base reguladora, que a su vez es equivalente a la base de cotización del mes anterior) 202 .

    A su vez, durante la suspensión de la actividad a causa de la paternidad se mantiene la obligación de cotizar, en los términos previstos en el artículo 106.4 LGSS 203 , de modo que las cuotas satisfechas durante la prestación de paternidad surten efectos para el cómputo de los periodos de cotización exigible a efectos de las correspondientes prestaciones y el cálculo de las mismas 204 . De igual modo, son aplicables a la cotización las bonificaciones de las aportaciones empresariales, tanto para las personas que pasen a la situación de suspensión, como de las personas que les sustituyan, a través de un contrato de interinidad, en los mismos términos que los previstos para la suspensión del contrato por maternidad 205 .

  5. Por último, la prestación económica por paternidad puede ser denegada, anulada, suspendida o extinguida, por las mismas causas establecidas para la prestación por maternidad 206 .

6. La compensación de un «olvido»: la prestación de riesgo durante la lactancia

La LCVF, a través de la modificación de la LPRL y como medio de efectuar la transposición de la Directiva 92/85, incorporó en el ordenamiento jurídico diferentes mecanismos dirigidos a proteger a la mujer en situación de embarazo, cuando su puesto de trabajo presentaba riesgos para su salud o el feto, en los términos expuestos en el apartado 3 de este estudio. Sin embargo, esa acomodación no fue íntegral ya que la Directiva extendía la protección también a la situación de riesgo durante la lactancia, es decir, a los supuestos en que el puesto de trabajo desempeñado por una trabajadora que se encontrase en situación de lactancia presentase riesgos para la salud de la trabajadora y/o el menor lactante, y la misma no pudiese ser trasladada a otro puesto de trabajo compatible con su estado. En tales supuestos, la normativa comunitaria preveía el derecho de la trabajadora a cesar en su pues-Page 160 to de trabajo y a percibir, bien de la propia empresa, bien del sistema de protección social, la correspondiente prestación que sustituyera el salario dejado de percibir.

Frente a esta regulación, la LCVF solo incorporó la primera fase de los mecanismos protectores indicados, de modo que, de presentarse un riesgo para la salud de la trabajadora y/o del menor lactante en el trabajo que se viniese desempeñando, el artículo 26.4 LPRL preveía el traslado de la trabajadora a otro puesto compatible con su estado (en los mismos términos y con las mismas exigencias que las previstas para la situación de riesgo durante el embarazo); pero no previó la eventualidad de que la mujer no pudiese ser trasladada a otro puesto compatible o que dicho traslado no fuese exigible ni técnica ni objetivamente. Ante la ausencia de mecanismos protectores adecuados, la trabajadora tendría que abandonar su puesto de trabajo, con las consecuencias inherentes al abandono no justificado -al no estar prevista la suspensión de la relación laboral- o cesar en la lactancia natural del menor, soluciones claramente insatisfactorias e incompatibles con la defensa y garantía de los bienes jurídicos en juego 207 .

Para dar solución a la problemática planteada, adecuar totalmente la normativa española a las exigencias de las directivas comunitarias y ofrecer una garantía coherente con la protección de la lactancia, la LOI 208 completa la cobertura social de la situación de riesgo durante la lactancia (si bien para obviar cualquier duda interpretativa se refiere de forma expresa a la lactancia natural 209 ) incorporando una regulación muy semejante a la aplicada en los supuestos de riesgo durante el embarazo, es decir, posibilitando la suspensión del contrato de trabajo de la trabajadora que se encuentra en situación de lactancia y, simultáneamente, estableciendo una respuesta protectora, ya que si durante la situación de riesgo durante la lactancia, la trabajadora tiene derecho a suspender el contrato de trabajo con la correspondiente suspensión de las obligaciones (básicamente, la de prestar servicios) y derechos (en especial, la percepción del correspondiente salario) el Sistema de la Seguridad Social ha de proceder a dar la respectiva cobertura social, de modo que la trabajadora siga incluida en el Sistema de la Seguridad Social perciba una prestación económica y que sustituya el salario perdido. Por ello, el artículo 38.c). 1º LGSS 210 incluye, dentro de la enumeración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social, la correspondiente a la de riesgo durante la lactancia, al tiempo que se añade un nuevo Capítulo IV quinques 211 para regular la misma, todo ello de la forma siguiente:

  1. La situación protegida viene determinada por la suspensión previa de la actividad laPage 161boral, en los términos previstos en la legislación laboral, funcionarial o estatutaria que sea de aplicación. El establecimiento del derecho de la trabajadora para suspender su contrato de trabajo queda supeditado a que el trabajo desempeñado previamente presente riesgos para su salud o la del menor lactante y no pueda ser trasladada a otro puesto de trabajo compatible.

    Cuando se dé la situación de riesgo para la trabajadora en situación de lactancia, la primera obligación que recae en la empresa es la de adaptar las condiciones del puesto del trabajo o del tiempo de la misma, a fin de posibilitar que desaparezca la situación de riesgo 212 , siempre que la situación de lactancia natural no se prorrogue más allá de los nueve meses del menor. Se acoge de esta forma el mismo periodo que la legislación laboral otorga para la reducción de la jornada por lactancia 213 . Si la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo no resultan posibles o, a pesar de tal adaptación, las condiciones del puesto de trabajo siguen influyendo negativamente en la salud de la trabajadora o del menor lactante, aquélla ha de desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado 214 , a cuyo fin sobre el empresario recae la obligación de determinar, previa consulta con los representantes de los trabajadores, la relación de los puestos de trabajo exentos de riesgos.

    No obstante, para que nazcan las obligaciones de traslado a puesto de trabajo compatible, la situación de riesgo ha de haber sido certificada por los servicios médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de la Mutua (en función de cual sea la entidad que tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales de los trabajadores que prestan servicios en la empresa) con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora 215 .

    Por último, si el traslado de la mujer trabajadora a un puesto compatible no es factible o no puede llevarse a cabo objetivamente, le cabe a aquélla el derecho a suspender su contrato de trabajo, de acuerdo con la legislación laboral o funcionarial 216 , pasando a percibir -si reúne los requisitos estableci-Page 162 dos- la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social que sustituya el salario dejado de percibir.

  2. La duración de la prestación -al igual que la de la suspensión del contrato de trabajo o de la actividad- se sitúa entre el momento de la suspensión y el momento en que el menor cumpla los nueve meses, salvo que, con anterioridad, la trabajadora se reincorpore a un puesto compatible con su estado o cese la lactancia. No obstante, dada la finalidad de la prestación se entiende que si, tras la reincorporación al trabajo, vuelven a aparecer riesgos para la salud de la trabajadora y/o del menor lactante 217 , cabe el derecho de suspender de nuevo el contrato de trabajo -con el correspondiente derecho a la prestación de la Seguridad Social- en tanto el menor lactante no haya cumplido los nueve meses.

  3. Son beneficiarias de la prestación las trabajadoras que viniesen desempeñando un puesto de trabajo que, como consecuencia de la lactancia, presenten riesgos para el estado de salud de la trabajadora y/o del menor lactante, sin que haya podido ser trasladada a puesto de trabajo compatible, por lo que, haciendo uso de las previsiones recogidas en el artículo 26.4 LPRL y el artículo 48.5 ET se le haya suspendido el contrato de trabajo.

    Asimismo, son beneficiarias de la prestación las trabajadoras por cuenta propia que se encuentren en situación de lactancia y que hayan de suspender su actividad, ante la existencia de riesgos de dicha actividad para la propia trabajadora y/o el menor lactante, siempre que previamente se haya certificado este riesgo por parte de los servicios médicos de la Entidad Gestora o de la Mutua, previo informe del facultativo del Servicio de Salud que atienda médicamente a la trabajadora 218 .

  4. Respecto de los requisitos a que se supedita la prestación económica, al igual que la prestación de riesgo durante el embarazo, la correspondiente a la de riesgo durante la lactancia tiene una naturaleza profesional, por lo que se reconoce a las trabajadoras en situación de dicho riesgo, siempre que estén afiliadas y en alta (originándose la situación de alta de pleno derecho a favor de las trabajadoras por cuenta ajena) sin que sea exigible periodo de cotización alguno.

    La prestación económica por riesgo durante la lactancia natural se concede a la mujer trabajadora en los términos y condiciones previstos para la prestación económica por riesgo durante el embarazo 219 . La prestación nace desde el día siguiente al de la baja y dura hasta el momento en que se produzca el cese en la situación protegida 220 , es decir, el día anterior a aquel en que el lactante cumpla los 9 meses, salvo que con anterioridad al mismo se haya producido una causa de extinción de la prestación 221 .

  5. En cuanto al contenido de la prestación de riesgo durante la lactancia, la misma es equivalente a la establecida para la situaciónPage 163de riesgo durante el embarazo, es decir, el 100 % de la correspondiente base de cotización por IT, derivada de contingencias profesionales 222 .

    Al igual que los demás supuestos de suspensión del contrato de trabajo, el artículo 106.4 LGSS 223 mantiene la obligación de cotizar a la Seguridad Social durante la situación de riesgo durante la lactancia. A tal fin, la empresa ha de ingresar las aportaciones a su cargo, deduciéndose de la cuantía de la prestación las aportaciones a cargo de la trabajadora. La cotización se ha de efectuar conforme a la base por la que se viniera cotizando con anterioridad a la suspensión 224 .

    En paralelo con lo que sucede con las situación de riesgo durante el embarazo o en los períodos de descanso por maternidad o paternidad, la disposición adicional 15 ª LOI 225 extiende a las situaciones de riesgo durante la lactancia natural la bonificación del 100% de las cotizaciones empresariales (incluidas las correspondientes a las contingencias profesionales) en los contratos de interinidad, suscritos con desempleados, para la sustitución de la trabajadora que ha suspendido el contrato en razón del riesgo durante la lactancia, bonificación que se extiende, de igual modo, a la contratación de desempleados para sustituir a trabajadoras autónomas, socias trabajadoras o socias de trabajo de las sociedades cooperativas, que hayan suspendido su actividad como consecuencia de la aparición de la situación de riesgo durante la lactancia.

    Asimismo, se extiende a la situación de riesgo durante la lactancia natural las bonificaciones de las aportaciones empresariales, reguladas en la disposición adicional segunda de la Ley 12/2001, de 9 de julio 226 , correspondientes a las propias trabajadoras (así como de las trabajadoras por cuenta propia, socias trabajadoras o socias de trabajo de las cooperativas) sustituidas durante los periodos de riesgo durante la lactancia.

    Las cuotas correspondientes a la situación de riesgo durante la lactancia natural son computables a efectos de los distintos períodos previos de cotización exigidos para el derecho a las prestaciones 227 .

  6. Por último, al igual que sucede con la prestación por riesgo durante el embarazo, el artículo 135. ter LGSS (en relación con el artículo 135.4 de la misma) sitúa las facultades de gestión de aquélla en la Entidad Gestora o en la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Se-Page 164guridad Social, en función de cual sea la entidad con quien la empresa, en relación con sus trabajadores- o el trabajador por cuenta propia- haya concertado la cobertura de los riesgos profesionales 228 .

7. La incidencia en la seguridad social de los períodos de excedencia o de reducción de jornada en razón de los cuidados familiares

La escasa duración de los permisos de maternidad/paternidad no permite, en ocasiones, cumplir con una de las finalidades básicas derivadas de los cuidados de los menores. De ahí que, desde hace décadas, ya las organizaciones internacionales -básicamente, la OIT 229 - viniesen recomendando la introducción de medidas que favoreciesen los compromisos que adquieren los padres en el cuidado de los hijos, al menos hasta que los mismos hayan alcanzado una determinada edad.

Un objetivo semejante se ha incorporado al Derecho comunitario 230 , respecto de los denominados permisos parentales, configurados como situaciones diferentes de los permisos por maternidad/paternidad, que se concede a los trabajadores, cualquiera que sea su sexo, que debería tener una duración mínima (superior, por supuesto, al permiso por maternidad) y dirigidos al cuidado de los menores. Como garantía en favor de los progenitores, el ejercicio del derecho al permiso parental no ha de comportar perjuicios al trabajador o la trabajadora, si bien no se obliga a los Estados a garantizar una prestación económica que acceda al descanso, aunque se recoge la continuidad en los derechos a las prestaciones de Seguridad Social y, en especial, al mantenimiento en la cobertura de la asistencia sanitaria.

7.1. Características de los «permisos parentales»

La existencia de menores en el hogar familiar o de otros familiares que, para el desenvolvimiento de su vida diaria, precisen el cuidado de otra persona, incide de manera importante en la posibilidad de inserción laboral o en el mantenimiento de la actividad de los trabajadores, incidencia que se hace mas acusada en el caso de las mujeres que, tradicionalmente y de forma abrumadora, han venido encargándose de los cuidados de las personas mencionadas 231 .Page 165

Para eliminar o mitigar los efectos de esta realidad y en el marco de favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de las personas trabajadoras, todos los sistemas suelen establecer medidas que eliminen o reduzcan tales consecuencias. En este ámbito, el Acuerdo Marco sobre el permiso parental, de 14 de diciembre de 1995 232 y la Directiva 96/34, de 3 de junio de 1996 233 regulan el denominado permiso parental que, en el ordenamiento español, se traslada al artículo 46.3 ET 234 que, con la mejora que lleva a cabo la LOI, contempla la posibilidad de una suspensión temporal de los trabajadores en razón de los cuidados de hijos, menores acogidos u otros familiares 235 .

Sistema Diferencia de empleo de hombres y mujeres
Sin hijos 0 - 6 años 7 - 14 años
Bélgica 12,2 25,6 25,6
Alemania 4,9 37,8 21,5
Grecia 32,3 46,4 42,2
España 33,0 48,1 44,7
Francia 9,2 32,7 21,1
Irlanda 12,6 41,5 40,7
Italia 32,2 46,8 44,9
Luxemburgo 21,5 40,8 37,0
Países Bajos 9,2 30,5 28,4
Austria 9,7 26,5 21,8
Portugal 15,3 20,8 19,3
Reino Unido 2,7 33,4 16,3

Fuente: PÉRIVIER, H.: «Emploi des mères et garde des jeunes enfants en Europe», Revue de l'OFCE, julio, 2004.Page 166

El ET 236 contempla la excedencia en la actividad laboral por cuidado de familiares , dentro de la que diferencia entre la excedencia por cuidado de hijos 237 y la excedencia por cuidado de otros familiares 238 , calificadas ambas como forzosas 239 y dirigidas a garantizar la compatibilidad entre una actividad profesional y el cuidado de unos familiares directos, eliminando la posibilidad o reduciendo los efectos derivados de que la atención y el cuidado de aquéllos suponga un grave obstáculo para el reingreso del trabajador al mercado de trabajo, una vez acabado el período de cuidados.

A partir de la entrada en vigor de la LOI, la excedencia por cuidado de familiares admite las siguientes modalidades: de una parte, la excedencia por cuidado de hijo o por acogimiento familiar, en sus modalidades de permanente y preadoptivo, aunque sean de la modalidad provisional; la excedencia tiene una duración máxima de 3 años, a contar desde el nacimiento o desde la resolución judicial o administrativa que, en cada caso,Page 167 constituya la adopción o el acogimiento; de otra, la excedencia por cuidado de otros familiares, hasta el segundo grado por consanguinidad o afinidad, que, por razón de edad, accidente, enfermedad, o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no realice una actividad retribuida; la excedencia tiene una duración de dos años 240 (ampliando el periodo anterior que se limitaba a un año) salvo que se haya establecido una duración mayor a través de la negociación colectiva.

Frente a la regulación anterior -en la que no se preveía la posibilidad de disfrutar la excedencia de forma fraccionada- por el contrario si se refleja esta posibilidad en la nueva redacción del apartado 3, artículo 46 ET. Por otro lado, la excedencia por cuidado de hijo, menor u otro familiar queda configurado como un derecho individual de los trabajadores, mujeres y hombres, si bien si dos o más trabajadores de la misma empresa generan el derecho a la excedencia por el mismo sujeto causante, el empresario está facultado para limitar el ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.

De acuerdo con la nueva redacción del artículo 46.3 ET, la regulación jurídica de ambas modalidades de excedencia se puede sintetizar de la siguiente forma:

  1. Son titulares del derecho los dos progenitores, sin distinción alguna (en caso de separación o divorcio, el derecho corresponderá a quien ejerza la custodia del hijo). Cuando ambos progenitores trabajan, el derecho a la excedencia puede ser disfrutado por ambos, al constituir aquélla un derecho individual, aunque si los dos prestan servicios para la misma empresa y generan el correspondiente derecho por el mismo sujeto, el empresario puede limitar 241 su ejercicio simultáneo, basando esa limitación en razones justificadas de funcionamiento 242 . Por último, cuando un nuevo sujeto causante dé derecho a un nuevo período de excedencia, el inicio de la misma origina el fin de la que viniese disfrutando 243 .

  2. El período de excedencia es computable a efectos de antigüedad, teniendo el trabajador derecho a participar en cursos de for-Page 168 mación, a cuya finalidad el empresario viene obligado a llamarle, especialmente con ocasión de su reincorporación.

  3. A su vez, la excedencia por cuidado de hijo, menor u otro familiar es una situación con derecho a la reserva de puesto de trabajo, si bien mientras que en el primer año la reserva es absoluta 244 , por el contrario en el resto del período de excedencia lo es a un trabajo del mismo grupo profesional o perteneciente a una categoría equivalente 245 .

7.2. Los efectos de la excedencia por cuidados en la Seguridad Social

Aunque la excedencia en razón de cuidados de un hijo o menor acogido, u otro familiar, pueda tener efectos a corto plazo en la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, sin embargo podría tener efectos adversos en el medio y largo plazo si no se establecen mecanismos ad hoc en relación con la Seguridad Social, teniendo en cuenta que la excedencia provoca la baja en la empresa y, por tanto, la baja en la Seguridad Social (salvo que el mismo haga uso, de forma voluntaria, de la suscripción del Convenio especial en el Sistema de la Seguridad Social 246 ) con sus consecuencias en los derechos de Seguridad Social.

Para evitar en parte estos efectos, el sistema español ha ido ampliando, desde la reforma de 1990, los mecanismos protectores de modo que los períodos de excedencia -o parte de ellos- adquieran la condición de períodos de cotización a efectos del acceso o determinación de la cuantía de las prestaciones. Esta situación se mantiene -si bien mejorando la regulación anterior- en la LOI del modo siguiente 247 :

  1. Respecto de la situación protegida, se amplia (duplicando el periodo anterior) a dos años el periodo de cotización efectiva que corresponda con el disfrute de excedencia por cuidado de hijo o persona menor acogida, en acogimientos familiar preadoptivo o permanente, aunque sean de la modalidad provisional, periodo que se sitúa en 30 meses, si la familia en la que se inserta el hijo o la persona menor tiene la consideración de familia numerosa de categoría general o a 36 me-Page 169ses, si es de categoría especial. En los supuestos de excedencia por cuidado de familiar hasta el segundo grado por consanguinidad o afinidad que, por razones de edad. accidente, enfermedad o discapacidad no puedan valerse por si mismo, siempre que dichos familiares no desempeñen una actividad retribuida, el periodo de cotización efectiva se limita al primer año de excedencia 248 .

  2. En lo que se refiere a los beneficiarios de la prestación no económica (es decir, a la consideración como cotizado a la Seguridad Social de los períodos de excedencia indicados) 249 se precisa que el trabajador/trabajadora 250 pueda interrumpir su actividad, en razón del cuidado de hijo menor de tres años, menor adoptado o acogido, o cuidado de otros familiares, teniendo el interesado derecho a volver a su antigua actividad y puesto de trabajo. A tal efecto, se excluyen de la prestación no económica a los trabajadores por cuenta propia, pertenecientes a los Regímenes Especiales Agrario, de Trabajadores Autónomos y de Trabajadores del Mar, así como los correspondientes al Régimen de Empleados de Hogar, aunque, con mayor o menor incidencia, tengan que interrumpir su actividad, en razón de cuidado de hijo 251 .

    Por lo que respecta a los trabajadores con contrato de duración determinada, ha de tenerse en cuenta que la suspensión de aquéllos, en razón de la excedencia, no comporta la ampliación de la duración de los mismos 252 .

    El nacimiento o la adopción de sucesivos hijos, o el acogimiento de nuevos menores, da derecho a un nuevo período de excedencia y, por tanto, se inicia el cómputo de un nuevo período de cotización efectiva por cada disfrute de excedencia laboral a que puedan dar lugar los sucesivos hijos o menores u otros familiares.

  3. Los efectos de cotización a la Seguridad Social por los períodos de excedencia por cuidados de menor o familiar, así como de los supuestos de reducción de jornada por los mismos familiares o menores acogidos, son: en el caso de la excedencia por cuidado de hijos, los dos primeros años 253 de reserva de puesto de trabajo, se consideran como cotizados a efectos de las prestaciones de Seguridad Social 254 . En el supuesto de excedencia por cuidado de otros familiares, el periodo de cotización se reduce al primer año de excedencia, aunque la negociación colectiva haya incrementado el periodo mínimo previsto en el artículo 46.3 ET.

    La cotización no alcanza a la totalidad de las prestaciones, ya que quedan excluidos los subsidios de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia y desempleo, estando el trabajador en si-Page 170tuación de alta respecto del acceso de las prestaciones protegidas 255 . Además, durante el período indicado, los beneficiarios mantienen el derecho a la prestación de asistencia sanitaria de la Seguridad Social.

    Respecto de las prestaciones en que opera como período de cotización efectiva, ésta surte efectos tanto para completar los requisitos de acceso, como para la determinación de la cuantía de la prestación respectiva. Consecuentemente y a efectos de las prestaciones cubiertas, los períodos de cotización sirven para completar los períodos mínimos de cotización exigibles para el acceso a las correspondientes prestaciones; se tienen en cuenta a efectos de la determinación de la respectiva base reguladora y se consideran para el cálculo del porcentaje aplicable a la base reguladora, para la determinación del importe de la pensión de jubilación 256 .

  4. Dado que en la excedencia no se devenga salario, ni se efectúa una cotización real 257 , resulta necesario establecer una base de cotización, en orden al cálculo de las correspondientes prestaciones. En este ámbito, si, como regla general, se mantiene la regulación anterior, consistente en tomar como base el promedio de las bases de cotización correspondientes a los 6 meses anteriores a la excedencia 258 , el apartado 4 del artículo 180 LGSS 259 prevé que, si dichos periodos de excedencia, vienen precedidos de un periodo de reducción de jornada, en razón de cuidado de menor o persona con discapacidad 260 , las cotizaciones efectuadas en el período de reducción se computan incrementadas hasta el 100 por 100 de la cuantía que hubiera correspondido, si se hubiera mantenido sin dicha reducción la jornada de trabajo 261 .

    Este beneficio no económico en el ámbito de las prestaciones familiares, se extiende 262 también a los períodos de reducción de jornada en razón de cuidado de menor o de personas con discapacidad. En tal sentido y con efecto en las prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad, las cotizaciones realizadas durante los periodos de reducción de jornada (conforme al artículo 37.5 ET) se computan incrementadas al 100% de la cuantía que hubiese correspondido si se hubiese mantenido la cotización sin reducción de jornada; este beneficio se extiende a los dos primeros años de reducción, en el caso de menores y al primer año de reducción en los demás supuestos de reducción 263 .Page 170

    Con la nueva medida se da solución a una problemática que, aunque no recibió la tacha de inconstitucionalidad 264 , sin embargo si ponía de relieve una situación de fuerte desprotección para las personas que hacían uso de esa reducción 265 .

  5. Por último, la aplicación del beneficio no económico puede ser solicitada en todo momento, dando lugar, en su caso, a la revisión de la cuantía de prestaciones ya reconocidas, así como al reconocimiento de nuevas prestaciones, anteriormente denegadas por no haber sido computados dichos periodos. La gestión corresponde al INSS 266 , si bien tiene una participación esencial la Tesorería General de la Seguridad Social, por cuanto que las empresas deben comunicar a dicho Servicio Común de la Seguridad Social, y dentro del plazo de 15 días desde que se produzca, el inicio y la finalización del disfrute, por sus trabajadores, de los períodos de excedencia por cuidado de hijo, menor u otros familiares, con derecho de reserva de puesto de trabajo 267 .

7.3. Los efectos en la protección por desempleo en las situaciones de reducción de jornada por cuidados de hijos, menores u otros familiares

Con independencia de los efectos en la Seguridad Social relacionados con la excedencia por cuidados de hijos u otros familiares, y también en el marco del favorecimiento de la conciliación de las responsabilidades familiares y laborales, la LOI modifica los efectos que, con relación a las prestaciones por desempleo, tienen los períodos de reducción de jornada originados por tales motivos, contempladas en los apartados 4.bis 5 y 7 del artículo 37 ET 268 . En todas estas situaciones, la persona que reduce la jornada minora, en la misma proporción, los salarios y, consecuencia directa de ello, las correspondientes bases de cotización a la Seguridad Social 269 por lo que de tales reducciones de jornadas (que tienen como finalidad básica la de facilitar la conciliación de la vida personal y familiar con las obligaciones familiares) se pueden derivar efectos negativos sobre las futuras prestaciones sociales.

Para paliar este efecto -y en el mismo objetivo ya señalado en el cómputo de las bases de cotización de los períodos de excedencia, cuando los mismos vienen precedidos de otros de reducción de jornada, en los términos regulados en el artículo 124.6 LGSS- la LOI añade un nuevo apartado 5 al artículoPage 172211 de la misma Ley 270 , en la que se prevén los siguientes efectos:

  1. A los efectos del cálculo de la prestación contributiva de desempleo, las bases de cotización acreditadas en los períodos de reducción de jornada, se computan incrementadas hasta el 100 por 100 de la cuantía que hubiese correspondido si se hubiera mantenido, sin reducción, el trabajo a tiempo completo (y, con ello, el respectivo salario).

  2. Si la situación de desempleo se origina desde el período de reducción de jornada, en los casos indicados, la cuantía máxima y mínima de la prestación por desempleo 271 se aplica sobre las horas trabajadas antes de la reducción de jornada.

Del mismo modo, partiendo de la constatación de la feminización del trabajo a tiempo parcial (de lo que deriva que cualquier minoración de la protección dispensada en esta situación afecta, con mayor incidencia, a las mujeres) se modifica la cuantía del subsidio por desempleo 272 , cuando la pérdida del empleo anterior lo haya sido de uno realizado a tiempo parcial, ya que frente a la regulación anterior (en la que la cuantía del subsidio se percibía en proporción a las horas trabajadas respecto de la jornada ordinaria) el subsidio asistencial de desempleo pasa a percibirse en su integridad 273 , con independencia del número de horas que se trabajase en el empleo perdido.Page 173

Anexo

CUADROS COMPARATIVOS DE LAS MODIFICACIONES INTRODUCIDAS, EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL, POR LA LEY ORGÁNICA 3/2007 PARA LA IGUALDAD EFECTIVA DE MUJERES Y HOMBRES

Prestación de Seguridad Social por maternidad Regulación anterior Nueva regulación
1. Prestación contribubutiva: nacimiento biológico (Artículo 48 ET y Capitulo IV bis, Sección 1ª LGSS) Duración - 16 semanas, ampliables, en caso de parto múltiple, en dos semanas por cada hijo a partir del segundo. Duración - 16 semanas, ampliables, en caso de parto múltiple, en dos semanas por cada hijo a partir del segundo. Ampliación en dos semanas si el hijo es discapacitado.
- En caso de fallecimiento de la madre, trabajadora o no, el padre puede disponer del periodo de descanso que reste. - Misma regulación, si bien se indica de forma expresa que, en caso de fallecimiento de la madre trabajadora, no se resta del periodo de descanso que corresponde al otro progenitor el periodo de descanso previo al parto que pudo disfrutar aquélla.
- En caso de fallecimiento del hijo, la suspensión se extingue al transcurrir las seis semanas de descanso obligatorio tras el parto. - En caso de fallecimiento del hijo, se puede disponer del período completo de descanso.
- Si la madre no tiene derecho a suspender su actividad profesional con derecho a prestación, el padre no puede hacer uso del descanso por el periodo que hubiera correspondido a aquélla. - Si la madre no tiene derecho a suspender su actividad profesional con derecho a prestación, el otro progenitor puede hacer uso del descanso por el periodo que hubiera correspondido a aquélla.
- El descanso puede disfrutarse en régimen de jornada parcial. - La misma regulación.
Uso compartido: Si madre y padre trabajan, pueden distribuirse el período de suspensión, salvo las seis semanas postparto, que corresponden en exclusiva a la madre. Dicha cesión queda invalidada si la incorporación de la madre al trabajo supone riesgo para su salud. Uso compartido: Si ambos progenitores trabajan, pueden distribuirse el período de suspensión, salvo las seis semanas postparto, que corresponden en exclusiva a la madre. Dicha cesión mantiene su efectividad, aunque, en el momento previsto para la incorporación de la madre al trabajo, ésta se encuentre en IT.
Parto prematuro: En caso de parto prematuro, o en cualquier supuesto en que el nacido deba permanecer hospitalizado tras el parto, se puede interrumpir el cómputo de la suspensión, pero sin ampliar su duración. Parto prematuro: En caso de parto prematuro, o en cualquier supuesto en que el nacido deba permanecer hospitalizado tras el parto, el descanso se puede interrumpir y, en determinados casos, ampliarse hasta un máximo de 13 semanas adicionales, en los términos en que reglamentariamente se de-sarrolle.

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Prestación de Seguridad Social por maternidad Regulación anterior Nueva regulación
Prestación contributiva: Descanso por acogimiento y adopción (Artículo 48.4 ET) Supuestos protegidos : Adopción y acogimiento preadoptivo o permanente de menores de seis años, o de menores de edad discapacitados o que, por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar. No se hace referencia expresa al acogimiento provisional. Supuestos protegidos: Adopción y acogimiento preadoptivo, permanente y simple (siempre que este último tenga una duración no inferior a un año) de menores de seis años*, o de menores de edad discapacitados o que, por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar. Se contempla de forma expresa el acogimiento provisional.
Beneficiarios Padre y madre, que pueden distribuirse de forma voluntaria el periodo de suspensión. Beneficiarios: Ambos progenitores, que pueden distribuirse de forma voluntaria el periodo de suspensión
Duración: - 16 semanas, ampliables en caso de acogimiento o adopción múltiples, en dos semanas por cada menor adoptado o acogido a partir del segundo. Duración: - 16 semanas, ampliables en caso de acogimiento o adopción múltiples, en dos semanas por cada menor adoptado o acogido a partir del segundo. Ampliación en dos semanas en caso de discapacidad del adoptado o del menor acogido.
- En caso de adopción internacional, y cuando sea necesario el desplazamiento previo de los progenitores al país de origen del adoptado, el periodo de suspensión puede iniciarse hasta cuatro semanas antes de la resolución por la que se constituya la adopción. - En caso de adopción internacional, y cuando sea necesario el desplazamiento previo de los progenitores al país de origen del adoptado, el periodo de suspensión puede iniciarse hasta cuatro semanas antes de la resolución por la que se constituya la adopción**.
- El descanso puede disfrutarse en régimen de jornada parcial. - La misma regulación.

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Prestación de Seguridad Social por maternidad Regulación anterior Nueva regulación
Condicionantes de la prestación (Artículos 133 bis y sigs. LGSS) Requisitos: Se exige acreditar un período mínimo de cotización de 180 días dentro de los cinco años anteriores. Requisitos:
Se flexibiliza y reduce el período mínimo de cotización exigido, en función de la edad de los beneficiarios:
- Menor de 21 años: no se exige.
- Entre 21 y 26 años: 90 días dentro de los siete años anteriores, o, alternativamente, 180 a lo largo de la vida laboral.
- Mayor de 26 años: 180 días dentro de los siete años anteriores, o, alternativamente, 360 a lo largo de la vida laboral.
Cuantía de la prestación (Artículos 133 quater LGSS) - 100 % de la base de cotización del mes anterior. Especialidades en el caso de trabajadores a tiempo parcial. - Se mantiene la misma regulación.
2. Prestación asistencial (Artículos sexies y septies LGSS) No existe. - En caso de parto, para la madre biológica.
- Si no se reúne el período mínimo de cotización, se reconoce un subsidio especial, equivalente al 100 % del IPREM, durante 42 días, a contar desde el parto.
3. Maternidad y desempleo (Artículos 124.6 y 222 LGSS) Extinción del contrato durante el descanso
- Se sigue percibiendo la prestación de maternidad hasta que finalice el periodo de suspensión, pasando entonces a desempleo.
- Extinguido el contrato de trabajo, no hay cotización.
Extinción del contrato durante el descanso
- Se sigue percibiendo la prestación de maternidad hasta que finalice el periodo de suspensión, pasando entonces a desempleo.
- Extinguido el contrato, el periodo de maternidad que subsista será considerado como de cotización efectiva a efectos de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad.
Inicio del descanso durante la percepción de la prestación por desempleo
- Se percibe la prestación por maternidad en la cuantía que corresponda.
- El periodo de desempleo no se amplia por el hecho de pasar a la situación de maternidad.
- El SPEE continúa satisfaciendo las cotizaciones a la Seguridad Social.
Inicio del descanso durante la percepción de la prestación por desempleo
- Se suspende la prestación por desempleo y la cotización a cargo del SPEE, pasando a percibirse la prestación de maternidad, a cargo de la Entidad Gestora.
- Extinguida la prestación de maternidad, se reanuda la percepción de la prestación por desempleo que restaba de percibir, sin reducción en su duración, y en la cuantía que correspondiese.

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Prestación de Seguridad Social por maternidad Regulación anterior Ley 3/2007
4. Aplicación a los regímenes especiales (Disp. adic. 11ª bis LGSS) - Aplicable a todos los regímenes especiales de trabajadores por cuenta ajena, en los mismos términos y condiciones que los trabajadores del Régimen General. - Las modificaciones introducidas en materia de maternidad se aplican a todos los regímenes especiales.
- En el caso de trabajadores por cuenta propia, se otorgan las prestaciones con el mismo alcance que en el Régimen General, con la excepción de la no aplicación del descanso en régimen de jornada parcial. - Las modificaciones introducidas en materia de maternidad se extienden a los trabajadores por cuenta propia, incluyendo el descanso en jornada parcial, en los términos que reglamentariamente se establezcan.
- En el caso de trabajadores por cuenta propia (así como en el de trabajadores incluidos en el Régimen Especial de Empleados de Hogar responsables de la obligación de cotizar) es requisito para el reconocimiento y abono de la prestación que los interesados se encuentren al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social. - La misma regulación.

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Prestación de Seguridad Social por paternidad Regulación anterior Ley 3/2007
Duración (Artículo 48 bis ET y Capítulo IV ter LGSS) No existe la posibilidad de suspender el contrato por paternidad, ni en consecuencia la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social. Se crea un descanso específico por paternidad.
Supuestos protegidos
- El nacimiento de hijo, la adopción y el acogimiento preadoptivo, permanente y simple (siempre que este último tenga una duración no inferior a un año) de menores de seis años, o de menores de edad discapacitados o que, por sus circunstancias o experiencias personales o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar.
- Se incluye el acogimiento provisional.
Beneficiarios
En el supuesto de parto, corresponde exclusivamente al otro progenitor; en el de acogimiento o adopción corresponde a uno de los progenitores, a elección de los interesados, salvo que el período de descanso por maternidad lo haya disfrutado completo uno de ellos, en cuyo caso corresponderá al otro.
Se exige un período mínimo de cotización de 180 días dentro de los siete años anteriores, o, alternativamente, de 360 días a lo largo de la vida laboral.
Duración
- 13 días ininterrumpidos, ampliables, en caso de parto o acogimiento y adopción múltiples, en 2 días por cada hijo a partir del segundo***.
- Compatible con el disfrute compartido de los descansos por maternidad biológica y por acogimiento o adopción.
- El descanso puede disfrutarse en régimen de jornada parcial de un mínimo del 50%, en los términos que se establezcan reglamentariamente.
Contenido de la prestación (Título II, Capítulo IV ter LGSS) No existe una prestación económica por paternidad. Se establece una prestación económica por paternidad:
- La cuantía se determina aplicando a una base reguladora, calculada de manera similar a la de maternidad, un 100 %.
- La gestión corresponde en exclusiva al INSS, que abona el subsidio directamente.

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Prestación de Seguridad Social por paternidad Regulación anterior Ley 3/2007
Paternidad y desempleo (Artículos 124.6 y 222 LGSS) No existe esta posibilidad, al no producirse la suspensión. Extinción del contrato durante el descanso
- Se sigue percibiendo la prestación por paternidad hasta que finalice el periodo de suspensión, pasando entonces a desempleo.
- Extinguido el contrato, el periodo de paternidad que subsista será considerado como de cotización efectiva a efectos de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad.
Inicio del descanso durante la percepción de la prestación por desempleo
- Se suspende la prestación por desempleo y la cotización a cargo del SPEE, pasando a percibirse la prestación de paternidad, a cargo de la Entidad Gestora.
- Extinguida la prestación de paternidad, se reanuda la percepción de la prestación por desempleo que restaba de percibir, sin reducción de duración, y en la cuantía que correspondiese.
Aplicación a los regímenes especiales (Disp. adic. 11ª bis LGSS) No existe esta prestación. - Se aplica a todos los regímenes especiales.
- En el caso de los trabajadores por cuenta propia, se aplica el descanso en jornada parcial, en los términos que reglamentariamente se establezcan.
- En el caso de trabajadores por cuenta propia (así como en el de trabajadores incluidos en el Régimen Especial de Empleados de Hogar que sean responsables de la obligación de cotizar) es requisito para el reconocimiento y abono de la prestación que los interesados se encuentren al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social.

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Aplicación a los Regímenes Especiales
- Aplicable a las trabajadoras por cuenta ajena.
- Aplicable a las trabajadoras por cuenta propia en los términos que reglamentariamente se establezcan.
Prestación por riesgo durante el embarazo Regulación anterior Ley 3/2007
Prestación económica de la Seguridad Social [Artículos 26 LPRL, 45.1.d) y 48.5 ET y Título II, Capítulo IV quater y Disp. adic. 8.ª4 LGSS] Naturaleza Prestación derivada de contingencias comunes. Naturaleza Prestación derivada de contingencias profesionales.
Requisitos Acreditar un período mínimo de cotización de 180 días dentro de los cinco años anteriores. Requisitos No se exige acreditar ningún período mínimo de cotización.
Cálculo
- Base reguladora: similar a la base reguladora de la IT derivada de contingencias comunes.
- Porcentaje: 75 %.
Cálculo
- Base reguladora: similar a la base reguladora de la IT derivada de contingencias profesionales.
- Porcentaje: 100 %.
Nacimiento y extinción: Desde el día de suspensión del contrato hasta el inicio del descanso por maternidad o la reincorporación de la trabajadora a su puesto de trabajo o a otro compatible con su estado. Nacimiento y extinción: La misma regulación.
Gestión: Exclusivamente por la Entidad Gestora. Gestión: Por el INSS o por una Mutua, en función de la entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de las contingencias profesionales de sus trabajadores.
Aplicación a los Regímenes Especiales
- Las modificaciones son aplicables a las trabajadoras por cuenta ajena.
- Las modificaciones son aplicables a las trabajadoras por cuenta propia, en los términos que reglamentariamente se establezcan.
- En el supuesto de trabajadoras por cuenta propia, se precisa que las interesadas se encuentren al corriente en el pago de las deudas para con la Seguridad Social.

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Prestación por riesgo durante la lactancia Regulación anterior Ley 3/2007
1. Suspensión de la actividad laboral [Artículos 26.4 LPRL, 45.1.d) y 48. bis ET] No existe la posibilidad de suspender el contrato de trabajo a causa de la existencia de riesgo durante la lactancia. La trabajadora que se encuentre en situación de lactancia y cuyo trabajo presente riesgo para su salud o la del menor lactante:
- Tiene derecho a que se modifiquen las condiciones o el tiempo de trabajo para eliminar el riesgo.
- Si no es posible, ha de ser trasladada a puesto compatible con su estado.
- Si no es posible el cambio, tiene derecho a suspender el contrato de trabajo hasta que el menor lactante cumpla los 9 meses, se cese en la situación de lactancia o la trabajadora pueda ser trasladada a puesto compatible.
2. Prestación económica (Título II, Capítulo IV quinquies y Disp. adic. 8ª.4 LGSS) No existe la prestación, al no producirse la suspensión del contrato. Naturaleza: Prestación derivada de contingencias profesionales.
Requisitos: No se exige acreditar período mínimo de cotización.
Cálculo: Sobre la base reguladora (similar a la base reguladora de la IT derivada de contingencias profesionales) se aplica el porcentaje: 100 %.
Nacimiento y extinción: Desde el día siguiente al inicio de la suspensión del contrato de trabajo hasta que el hijo cumpla los nueve meses, se cese en la situación de lactancia o la trabajadora se haya reincorporado a puesto compatible.
Gestión: Por el INSS o por una Mutua, en función de la entidad con la que la empresa haya concertado la cobertura de las contingencias profesionales de sus trabajadores.
Aplicación a los Regímenes Especiales
- Aplicable a las trabajadoras por cuenta ajena.
- Aplicable a las trabajadoras por cuenta propia en los términos y condiciones que reglamentariamente se establezcan.
- Si se trata de trabajadoras por cuenta propia, es preciso que las interesadas se encuentren al corriente en el pago de las deudas para con la Seguridad Social.

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Bonificaciones en las cotizaciones a la Seguridad Social Regulación anterior Ley 3/2007
1. Riesgo durante el embarazo y maternidad (Real D. Ley 11/1998 y Disposición adicional 2.ª Ley 12/2001) Bonificación de los contratos de interinidad celebrados para sustituir a los trabajadores en situación de riesgo durante el embarazo y maternidad
- 100 % en las cuotas empresariales a la Seguridad Social y en las aportaciones empresariales de las cuotas de recaudación conjunta.
- Aplicable a la sustitución de trabajadores autónomos.
Bonificación de los contratos de interinidad celebrados para sustituir a los trabajadores en situación de riesgo durante el embarazo y maternidad
- Misma regulación.
- Misma regulación.
Bonificaciones en las cuotas de los propios trabajadores sustituidos
- 100% en las cuotas empresariales a la Seguridad Social y en las aportaciones empresariales de las cuotas de recaudación conjunta.
- No aplicable a los trabajadores autónomos.
Bonificaciones en las cuotas de los propios trabajadores sustituidos
- Misma regulación.
- Se aplica a los trabajadores autónomos una bonificación del 100% sobre la cuota que resulte de aplicar el tipo de cotización obligatorio a la base mínima o fija.
2. Paternidad y riesgo durante la lactancia natural No existe la bonificación. Bonificación de los contratos de interinidad celebrados para sustituir a los trabajadores en situación de paternidad o de riesgo durante la lactancia natural
- 100 % en las cuotas empresariales a la Seguridad Social y en las aportaciones empresariales de las cuotas de recaudación conjunta.
- Aplicable a la sustitución de trabajadores autónomos. Bonificaciones en las cuotas de los trabajadoressustituidos
- 100% en las cuotas empresariales a la Seguridad Social y en las aportaciones empresariales de las cuotas de recaudación conjunta.
- Se aplica a los trabajadores autónomos una bonificación del 100% sobre la cuota que resulte de aplicar el tipo de cotización obligatorio a la base mínima o fija.

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Prestaciones familiares contributivas Regulación anterior Ley 3/2007
1. Consideración como cotizados de períodos de excedencia por cuidado de hijos (Art. 180.1 LGSS) Período que se considera cotizado El primer año de excedencia con reserva de puesto de trabajo del período de excedencia que los trabajadores disfruten en razón del cuidado de cada hijo, o de menor acogido, en los supuestos de acogimiento familiar permanente o preadoptivo. Período que se considera cotizado Los dos primeros años**** del período de excedencia que los trabajadores disfruten en razón de cada hijo o menor acogido, en los supuestos de acogimiento familiar permanente o preadoptivo, aunque tengan carácter provisional.
Ampliación del período considerado efectivamente cotizado, en el supuesto de familias numerosas:
- 15 meses, en el caso de familias numerosas de categoría general.
- 18 meses, en el caso de familias numerosas de categoría especial.
Ampliación del período considerado como efectivamente cotizado, en el supuesto de familias numerosas:
- 30 meses, en el caso de familias numerosas de categoría general.
- 36 meses, en el caso de familias numerosas de categoría especial.
Alcance como cotizado de dicho período Prestaciones por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia y maternidad. Alcance como cotizado de dicho período La misma regulación.
2. Consideración como cotizados de períodos de excedencia por cuidado de otros familiares (Art. 180.2 LGSS) Período que se considera cotizado
El primer año de excedencia para cuidado de familiar hasta el segundo grado que, por razones de edad, enfermedad, accidente o discapacidad, no pueda valerse por sí mismo y no desempeñe actividad remunerada.
Alcance como cotizado de dicho período
Prestaciones por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia y maternidad.
Período que se considera cotizado La misma regulación*****.
Alcance como cotizado de dicho período
La misma regulación.
3. Consideración como cotizados al 100 por 100 de períodos de reducción jornada por cuidado de hijos, discapacitados y otros familiares (Art. 180.3 LGSS) No existe. Período que se considera cotizado al 100%
Las cotizaciones realizadas en determinados supuestos de reducción de jornada que traen consigo una reducción proporcional del salario.
- Los dos primeros años, en el supuesto de cuidado de menores de 8 años.
- El primer año, en el resto de supuestos. Alcance del incremento de las cotizaciones Prestaciones por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad.

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Prestaciones familiares contributivas Regulación anterior Ley 3/2007
4. Consideración como cotizados al 100 por 100 de los períodos de reducción de jornada, para la consideración como cotizados de los períodos de excedencia señalados en 1 y 2 (Art. 180.4 LGSS) No existe el beneficio. Supuesto sobre el que se aplica
Cuando las situaciones de excedencia señaladas en los puntos 1 y 2 vengan precedidas de una reducción de jornada de las previstas en el punto 3.
Efectos
Para considerar como cotizados los períodos de excedencia que correspondan, se toman incrementadas al 00% las cotizaciones realizadas durante la reducción de jornada.
5. Cómputo de períodos cotizados por parto (Disp. adic. 44ª LGSS) No existe el beneficio. Supuesto al que se aplica
Mujeres excluidas del Sistema de Seguridad Social en el momento del parto, que se incorporen al mismo como trabajadoras.
Período que se computa
112 días, por cada parto de un solo hijo, y 14 días más por cada hijo a partir del segundo, en caso de parto múltiple.
Alcance del cómputo
Las cotizaciones surten efectos para las pensiones contributivas de jubilación y de incapacidad permanente.

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[1] La diferencia porcentual de la tasa de empleo entre mujeres y hombres, según la existencia o no de hijos menores de 6 años y su número, era en el año 2000, la siguiente:

Sistema Total Sin hijos Un hijo Dos o mas hijos
Austria 16,2 10,5 18,5 29,0
Bélgica 20,1 17,4 23,5 24,7
Dinamarca 7,7 7,7 3,5 12,9
Finlandia 7,0 0,1 11,8 19,7
Francia 17,7 9,6 18,7 32,0
Alemania 16,3 7,2 21,2 35,6
Irlanda 29,0 14,1 33,2 43,2
Italia 33,9 26,2 40,9 49,9
Países Bajos 21,4 15,6 24,3 30,8
Portugal 16,4 13,4 16,6 24,8
España 34,8 26,0 44,7 48,6
Suecia 4,1 -0,4 9,8 9,4
Reino Unido 14,4 5,4 17,1 28,2
Polonia 9,6 - - -
Estados Unidos 14,8 7,2 17,4 29,0
Media OCDE 18,6 11,8 22,9 32,3

Fuente: PÉRIVIER, H.: «Emploi des mères et garde des jeunes enfants en Europe», Revue de l'OFCE, julio, 2004.

[2] SSTC 128/1987, de 16 de julio ó 109/1993, de 25 de marzo. Sobre el particular vid. LAHERA FORTEZA y CHÁVARRI ANDRÉS , «Discriminación por razón de sexo y embarazo», Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 79. 1996 ó MOLINA GONZÁLEZ PUMARIEGA, R.: «Dificultades en el acceso al empleo de la mujer embarazada», Aranzadi Social, n.º 6, 2004.

[3] La estrategia de mainstreaming -o transversalidad de la perspectiva de género- aparece en la Conferencia Mundial de la Mujer en Beijing de 1995, como tránsito de la igualdad meramente formal a la igualdad de oportunidades, de cara a la consecución de igualdad real entre mujeres y hombres en todos los ámbitos de la vida social.

En el ordenamiento español, la transversalidad del principio de igualdad entre mujeres y hombres se incluye a través de la Ley 30/2003, de 10 de octubre, sobre medidas para incorporar la valoración del impacto de género en las disposiciones que elabore el Gobierno, así como en la Ley orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género.

[4] Como indica la doctrina, la referencia permanente en la LOI a las mujeres y a su situación de desventajas implica que, aunque la ley se refiera genéricamente a la igualdad entre mujeres y hombres, su propósito básico sea unilateral, ya que va más allá de asegurar la igualdad formal entre unas y otros, buscando conseguir una igualdad plena y efectiva. RODRÍGUEZ -PIÑERO y BRAVO -FERRER , M.: «La igualdad efectiva de mujeres y hombres y la Ley Orgánica 3/2007», Relaciones Laborales, nº 8, 2007.

[5] El gran número de disposiciones legales afectadas por la LOI -básicamente a través de sus disposiciones adicionales- ha llevado a calificar la misma como una ley recopiladora mas que codificadora (RODRÍGUEZ -PIÑERO , M.: «La igualdad efectiva de mujeres...», op. cit., pág 6).

[6] Mas de la mitad del contenido de la LOI está relacionada con temas de empleo, trabajo y protección social, consecuencia, de una parte, de la importancia de los ámbitos laborales y sociales para lograr la igualdad real y, de otra, de la transposición a nuestro ordenamiento de las Directivas 2002/73 (de reforma de la Directiva 76/207) y 2004/113/CE.

[7] La LOI siguiendo las orientaciones del Derecho comunitario (básicamente, la Directiva 2006/54, de 5 de julio) ofrece -artículo 7- una delimitación de las conductas constitutivas de acoso sexual y acoso por razón de sexo en el trabajo, diferenciando entre el primero (cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, desfavorable u ofensivo) y el acoso por razón de sexo (que queda configurado como cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo).

Como consecuencia de ello, la LOI -disposición adicional 11ª - procede a la modificación de la redacción del artículo 4.2. del Estatuto de los Trabajadores (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo -en adelante, ET) reconociendo, dentro de los derechos del trabajador, el de la protección frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo y el artículo 54.2. g), incluyendo expresamente como causa de despido el acoso sexual o el acoso por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa. En el mismo, sentido, se incorpora dentro de las infracciones sociales de carácter muy grave (artículo 8.13 LISOS) no solo el acoso sexual, sino también el acoso por razón de sexo (nuevo artículo 8.13. bis de la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden social, texto refundido aprobado por Real Decreto-Legislativo 4/2000 -en adelante, LISOS).

Sobre el acoso sexual en el ámbito laboral, vid. ALTES TÁRREGA , J. A.: «El acoso sexual en el trabajo», Tirant lo Blanch, 2002 y VALLEJO DACOSTA, R.: «El acoso sexual y acoso por razón de sexo: riesgo de especial incidencia en la mujer trabajadora», Relaciones Laborales, nº 5, 2007.

[8] El artículo 5º. 2º LOI -con una redacción muy similar al artículo 14.2 de la Directiva 54/2006- como excepción al principio de igualdad de trato, señala expresamente que no constituye discriminación en el acceso al empleo, incluida la formación necesaria, una diferencia de trato basada en una característica relacionada con el sexo cuando, debido a la naturaleza de las actividades profesionales concretas o al contexto en el que se llevan a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado.

[9] Vid. RODRÍGUEZ -PIÑERO , M. y FERNÁNDEZ LÓPEZ , M. F.: «Igualdad y discriminación», Madrid, 1986 ó PÉREZ DEL RÍO , T.: «Mujer e igualdad de oportunidades. Estudios en materia social y labora». Instituto Andaluz de la Mujer. Sevilla. 1999.

[10] PÉREZ DEL RÍO , T.: «Comentarios a la sentencia del TJCE. Sala Segunda de 30 de septiembre de 2004. Asunto 319/03 Brieche, sobre las medidas de acción positiva y su compatibilidad con el Derecho comunitario», Revista de Derecho Social, nº 32, 2005, pág. 159.

[11] Por ejemplo, la Convención de las Naciones Unidas para la eliminación de todas las formas de discriminación, que entiende como no discriminatorias las medidas de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer.

[12] Relativa a la igualdad de remuneración.

[13] Relativa a la igualdad de trato. En su artículo 24 excepciona del principio de igualdad la adopción de medidas encaminadas a promover la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres y, en particular, para corregir las desigualdades de hecho que afecten a las oportunidades de las mujeres en las materias contempladas en el apartado 1 del artículo.

[14] Sobre promoción de la igualdad de oportunidades para la mujer, completada por la Recomendación de 13 de diciembre de 1984, sobre promoción de acciones positivas en favor de la mujer.

[15] En especial, su artículo 16.

[16] En el artículo 141.4 TA se prevé que, con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales. Asimismo, al principio de igualdad -que se convierte en uno de los pilares fundamentales de la Unión Europea- se refieren los artículos 2, 3.2 y 137 TA.

Además de las señaladas, hay que destacar las Directivas 79/7/CEE, sobre igualdad de trato en la Seguridad Social; 86/378/CEE, relativa a la igualdad de trato en los regímenes complementarios; 92/85/CEE, de protección de la trabajadora embarazada; la 97/347CEE, sobre permiso parental y la 97/80/CEE sobre carga de la prueba.

[17] Entre otros, en los asuntos Kalanke (S. 17 de octubre de 1995), Marshall (S. 11 de noviembre de 1997), Badeck (S. de 28 de marzo de 200) o Abrahamson (S. 6 de julio de 2000). Un análisis de la jurisprudencia comunitaria sobre igualdad por razón de sexo en la Seguridad Social en HEIDE , I.: «Igualdad de los sexos en la seguridad social. Jurisprudencia del Tribunal Europeo». Revista Internacional del Trabajo, vol. 123, nº 4.

Como se ha indicado, el Tribunal Europeo de Justicia ha jugado un papel esencial en la aplicación del principio de igualdad de trato (y, dentro de él, el de igualdad de trato entre mujeres y hombres) que ha obligado a modificar la normativa nacional, ya que desde el punto de vista formal se constata que pocas legislaciones se han escapado a la reprobación del Tribunal de Justicia y que todos los países han debido reformar su Derecho nacional para adecuarlo a la legislación comunitaria. ESCANDE VARNIOL , M. C.: «Impacto y perspectiva del principio de igualdad de trato en los países de la Comunidad Europea: informe de síntesis», Relaciones Laborales, nº 8, 2007,

[18] Para el TJCE (STJCE de 30 de septiembre de 2004, Caso Briheche) aunque es clara la compatibilidad de las acciones positivas con el principio de igualdad de trato, sin embargo se exige la exclusión de toda clase de preferencia automática a favor de las mujeres, de modo que las acciones sean proporcionadas en orden a garantizar un equilibrio entre los beneficios que se pretenden alcanzar en la eliminación de la situación discriminatoria real. Por ello, se produce una subordinación del derecho individual a no ser discriminado, a la consecución de la igualdad real entre los grupos, justificados en el objetivo de compensar a las mujeres o a los grupos menos representados.

[19] SIERRA HERNAIZ , E.: «Acción positiva y empleo», Madrid, CES, 1999; señala que la acción positiva es un paso mas en el principio de la igualdad de oportunidades que se diferencia no en los objetivos perseguidos, sino en los medios utilizados.

[20] La doctrina de la STC 128/1987 ha sido seguida por otras como las SSTC 253/1988, 144/1989, 176/1989, 142/1990, 158/1990, 58/1991, 216/1991, 18/1992, 229/1992, 109/1993 o 16/1995.

[21] RODRÍGUEZ -PIÑERO, M.: «Igualdad entre los sexos y discriminación de la mujer», Relaciones Laborales. 1992, nº 2.

[22] Vid. BALLESTER PASTOR , M.A.: «Diferencia y discriminación normativa por razón de sexo en el orden laboral». Tirant lo Blanch, 1994; BERRERE UNZUETA , M.A.: «Discriminación, derecho antidiscriminatorio y acción positiva a favor de las mujeres», Madrid, Civitas, 1997; FERNÁNDEZ LÓPEZ , M.: «Igualdad y no discriminación por razón de sexo», en AA.VV.: «Autoridad y democracia en la empresa», Edit. Trotta, mayo, 1992 ó GIMENEZ GLUCK , D.: «Una manifestación polémica del principio de igualdad: acciones positivas moderadas y medidas de discriminación inversa», Tirant lo Blanch, Valencia, 1999.

[23] Por ello, la novedad no está tanto en que la negociación colectiva pueda establecer acciones positivas, cuanto la legitimación de este mecanismo para llevar a cabo tales acciones que, a su vez, se prevé su inclusión en los planes de igualdad de las empresas.

En relación con este aspecto, el Acuerdo Intercon-federal para la negociación colectiva (publicado en el Boletín Oficial del Estado, del 24 de febrero de 2007, a través de la Resolución de la Dirección General de Trabajo, de 9 de febrero de 2007) refleja en su Capítulo VI diferentes medidas relacionadas con la igualdad de oportunidades, de modo que las partes firmantes del mismo se comprometen a contribuir al establecimiento de un marco equitativo para el desarrollo de las condiciones de trabajo de hombres y mujeres, propiciando las actuaciones que eliminen los obstáculos para la equidad y, en su caso, acudiendo a la inclusión de acciones positivas, cuando se constate la existencia de desigualdades de partida vinculadas a las condiciones laborales. En esta dirección, se fijan acciones concretas como la inclusión de cláusulas de acción positiva para fomentar el acceso de las mujeres, en igualdad de condiciones a sectores y ocupaciones en los que se encuentren subrepresentadas; la subsanación de las diferencias retributivas que pudieran existir por una inadecuada aplicación del principio de igualdad de retribución por trabajo de igual valor o un tratamiento de la jornada laboral, vacaciones, programación de la formación, etc., que permita conciliar las necesidades productivas y las de índole personal y familiar.

Asimismo, el artículo 60 LOI -y en el ámbito del empleo público- establece, con la finalidad de actualizar los conocimientos de los empleados y empleadas, la preferencia, durante un año, en la adjudicación de plazas para participar en cursos de formación a quienes se hayan incorporado al servicio activo procedentes del permiso de maternidad o paternidad, o hayan reingresado desde la situación de excedencia por razones de guarda legal y atención a personas mayores dependientes o personas con discapacidad.

[24] Artículo 9º LOI.

[25] Vid. artículo 22 bis de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo, en la redacción que incorpora la disposición adicional 17ª LOI.

[26] En tal sentido, los servicios públicos de empleo, así como las entidades colaboradoras y las agencias de colocación sin fines lucrativos, en la gestión de la intermediación laboral, han de velar para evitar la discriminación en el acceso al empleo; de igual modo, los gestores de la intermediación laboral han de efectuar comunicación a quienes hubiesen formulado la oferta, cuando entiendan que esta es discriminatoria.

[27] Artículo 10 LOI.

[28] Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por Real Decreto-Legislativo 2/19945 de 7 de abril (LPL). El artículo 181 ha sido objeto de nueva redacción a través del apartado seis de la disposición adicional 13ª LOI.

[29] Indemnización que resulta compatible con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo de acuerdo con las previsiones del ET.

[30] La disposición adicional quinta LOI incorpora un nuevo artículo 11 bis a la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación con la legitimación para la defensa de la igualdad de trato entre mujeres y hombres, que se extiende, siempre que cuenten con autorización, a los sindicatos y a las asociaciones legalmente constituidas, cuyo fin primordial sea la defensa de la igualdad de trato entre mujeres y hombres, respecto de sus afiliados y asociados, respectivamente. A su vez, la disposición adicional sexta LOI añade un nuevo párrafo i) al apartado 1, artículo 19, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, con una redacción similar si bien referida al orden contencioso-administrativo.

[31] Artículo 12 LOI.

[32] Artículo 13 LOI. Asimismo, el apartado tres de la disposición adicional quinta añade un nuevo apartado 5 al artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (lo que ocasiona que los anteriores apartados 5 y 6 pasen a constituir los apartados 6 y 7) llevando a las normas procesales la inversión de la carga de la prueba, de modo que, de acuerdo con las leyes procesales, en los procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se basen en actuaciones de discriminación por razón de sexo, corresponde al demandado probar la ausencia de la discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad, pudiendo el órgano judicial, a instancia de parte, recabar -siempre que lo escatimase oportuno- informe o dictamen de los organismos públicos competentes. Una regulación similar se contiene en el apartado 7 del artículo 60 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativo (apartado añadido por la disposición adicional sexta. 2 LOI) en el ámbito del orden contencioso-administrativo.

[33] Artículo 146. d) LPL, en la redacción incorporada por el apartado cuatro de la disposición adicional 13ª LOI.

[34] El artículo 8º LOI califica como discriminación directa por razón de sexo cualquier trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad.

[35] Por ejemplo, la STJCE de 27 de febrero de 2003 (Caso Buch) en la que el Tribunal, partiendo de la base que el empresario no puede tomar en consideración el embarazo de la trabajadora para la aplicación de las condiciones de trabajo de ésta, así como que la interesada no está obligada a informar al empleador de que esté encinta, considera que aunque una mujer embarazada no pueda cumplir durante todo su embarazo la totalidad del tiempo del trabajo, el perjuicio económico padecido por el empresario no puede justificar una discriminación por razón de sexo. Vid., SÁNCHEZ LÓPEZ , M. B.: «Política comunitaria contra la discriminación de mujer en el trabajo», Navarra, Thomson-Aranzadi, 2003.

[36] La STSJ Madrid, de 18 de mayo de 2000, que establece que, aunque la empresa hubiese conocido el estado de embarazo de la trabajadora, ello no le hubiese legitimado para rechazar la contratación por tal motivo, y habría nacido en todo caso la obligación empresarial de proceder a evaluar los riesgos conforme al artículo 26 LPRL. Vid. PURCALLA BONILLA , M.A.: «Igualdad de trato en el acceso al empleo y protección frente al despido discriminatorio por razón de sexo: claves normativas y jurisprudenciales», Revista de Trabajo y Seguridad Social, nº 231, 2002; ó RODRÍGUEZ E SCANCIANO , S.: «La protección jurídicolaboral de la mujer: luces y sombras», Barcelona, Cedesc, 2002. Vid., asimismo, la STC 17/2007, de 12 de febrero, en la que se analiza un caso de discriminación por despido en la situación de embarazo. Un comentario de la misma en GARCÍA NINET, J. I.: «Segundo período de prueba, embarazos, abortos y resolución del contrato (despido) por bajo rendimiento durante dichos períodos. Suman y siguen las discriminaciones contra las mujeres a causa de sus embarazos. En torno y al hilo de la STC 17/2007, de 12 de febrero de 2007 (BOE del 14 de marzo) de la Sala Primera del Tribunal Constitucional», Tribuna Social, nº 196, abril, 2007.

[37] CORDERO SAAVEDRA, L.: «Embarazo de trabajadora y extinción de contrato de trabajo temporal. A propósito de la doctrina comunitaria y del Tribunal Constitucional», ambos en Relaciones Laborales, nº 7, abril, 2004. MOLINA GONZÁLEZ-PUMARIEGA , R.: «Embarazo y llega final del contrato de trabajo temporal» y NORES TORRES , L. E.: «Contratos temporales y prohibición de discriminación sexual», Tribuna Social, nº 27, 1995.

[38] El artículo 55 ET (en la redacción dada por el apartado 14 LOI) considera nulo el despido de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento, así como el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso finalice dentro de dicho período; de igual modo, reviste nulidad el despido de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del periodo de suspensión del período por maternidad. La nulidad no alcanza a los supuestos en que se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.

[39] Artículo 55. ET, en la redacción que incorpora el apartado catorce de la disposición adicional 11 LOI.

[40] Ausencia de una hora por lactancia.

[41] Ausencia de una hora o reducción de jornada hasta un máximo de 2 horas, en casos de prematuros o nacidos hospitalizado tras el parto.

[42] Reducción de la jornada por cuidado de menor de ocho años, persona discapacitada o familiar hasta el 2º grado, siempre que no realicen una actividad retribuida.

[43] En los términos contemplados en el artículo 46.3 ET (en la redacción dada por el apartado nueve de la disposición adicional 11ª LOI).

[44] Las previsiones sobre nulidad del despido del artículo 55 ET se reiteran en el artículo 108. 2 y en el 122.2, ambos de la LPL (en la redacción que incorporan los apartados dos y tres de la disposición adicional 13 ª LOI).

Además de los indicados, el apartado 5 del artículo 55 ET también declara nulo el despido de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, de acuerdo con las previsiones del ET.

[45] Vid. CES: «Memoria sobre la situación socioeconómica y laboral de España en 2003», Madrid, 2003; RODRÍGUEZ-PIÑERO , M.: «Seguridad Social, maternidad y familia». Relaciones Laborales. T. II. 2002 ó TORRENTE GARI, S.: «La mujer y la protección social». MTAS, Colec. Seguridad Social, nº 19, 1999.

[46] En una dimensión europea, se pueden clasificar los países en función de la inserción de las madres trabajadoras en el mercado laboral, de la forma siguiente: a) Grupo 1. Países en los que el grado de inserción de las madres en el mercado de trabajo es bastante fuerte (con tasa de empleo a tiempo completo elevado): Portugal, Finlandia o Alemania (Länder del Este); b) Grupo 2. Países en los que el grado de inserción de las madres en el mercado de trabajo es importante, y existe un uso muy elevado de los permisos y excedencia parentales: Dinamarca, Suecia, Francia, Austria o Bélgica; c) Grupo 3. Países en los que el grado de inserción de las madres en el mercado de trabajo no es importante y a menudo se trabaja en empleos a tiempo parcial: Países Bajos, Reino Unido y Alemania (Länder del Oeste); d) Grupo 4. Países en los que el grado de inserción de las madres en el mercado de trabajo es muy débil (baja tasa de actividad, pero a tiempo completo): España, Irlanda e Italia y e) Grupo 5. Países en los que el grado de inserción de las mujeres en general es muy débil: Grecia.Vid. F AGÁN , C.: «Gender and Labour Market in the EU», marzo, 1999, Viena, citado por PERIVIER , H.: «Emploi des mères et garde des jeunes enfants en Europe», Revue de l'OFCE, julio, 2004.

[47] Como señala la doctrina, desde el embarazo hasta el cuidado de los mayores, pasando por la capacidad de procrear, se abre un espectro de afectaciones de los distintos contenidos del Derecho del Trabajo. Vid. NEVADO FERNÁNDEZ , M. J.: «El cuidado legal de personas a cargo de trabajadores (Maternidad y parentalidad en las relaciones de trabajo y de Seguridad Social») Revista Española de Derecho en el Trabajo, nº 105, mayo/junio, 2001.

[48] PUEBLA PINILLA , A. de la: «Dimensión laboral de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres», Relaciones Laborales, nº 8, 2007, pág. 72.

[49] La disposición final séptima LOI prevé que, a partir de la entrada en vigor de la misma, el Gobierno ha de promover el acuerdo necesario para iniciar un proceso de modificación de la legislación vigente con el fin de posibilitar los permisos de maternidad y paternidad de las personas que ostenten un cargo electo.

Sobre las dificultades existentes para el ejercicio de los derechos de maternidad y paternidad y el desarrollo de determinadas funciones representativas o de carácter directivo, en la Administración Pública, vid. MERCADER UGUINA. J. R. y GÓMEZ ABELLEIRA, F. J.: «Ejercicio de funciones públicas y disfrute del descanso de maternidad, adopción y acogimiento», Civitas, nº 133, enero/marzo, 2007.

[50] Además de la indicadas, la LOI -y dentro de las medidas de conciliación de las responsabilidades familiares y laborales- establece una nueva regulación en la coordinación entre el disfrute de las vacaciones y la baja por maternidad. En este ámbito, la legislación y la jurisprudencia venían recogiendo la regla que si se producía una baja por maternidad, estando la trabajadora en el período de vacaciones que hubiese acordado con el empleador, tal circunstancia no producía una variación de las primeras, con lo que se veían reducidas como consecuencia de la maternidad, sin que procediese su aplicación (vid. por ejemplo la STS de 30 de noviembre de 1995). Sin embargo, el TJCE (STJCE 18 de marzo de 2004 -asunto Merino-) ofreció una solución muy diferente, reconociendo el derecho de la trabajadora de disfrutar su periodo de vacaciones en fechas diferentes al del permiso de maternidad, modificando el periodo anterior. Esta tesis fue acogida por la jurisprudencia nacional (STS de 10 de noviembre de 2005).

A su vez, en la STC 324/2006, de 20 de noviembre, el Tribunal Constitucional recoge el mismo criterio y, en aplicación tanto del principio constitucional a la no discriminación por razón de sexo, así como de las Directivas comunitarias, declara el principio de la trabajadora de no disfrutar las vacaciones en el mismo período del descanso por maternidad. Un análisis de esta sentencia, en IGLESIAS CABERO, M.: «Vacaciones y maternidad (comentario a la STC 324/2006, de 20 de noviembre), Actualidad Laboral, nº 9, mayo 2007 o MOLINA GONZÁLEZ-PUMARIEGA, R.: «Maternidad y derecho al disfrute de vacaciones anuales: doctrina constitucional», Aranzadi Social, abril, 2007

La disposición adicional 18ª LOI lleva al ordenamiento positivo la solución jurisprudencial, a través del nuevo artículo 38.3 ET, de modo que cuando el periodo de vacaciones, fijado previamente, coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con la suspensión de la actividad como consecuencia de la maternidad, se tiene derecho a disfrutar de las vacaciones en fechas diferentes a los de la incapacidad o la suspensión, aunque haya finalizado el año natural correspondiente.

[] Artículo 34.8 ET, en la redacción dada por el apartado tres de la disposición adicional 11ª LOI.

[52] Artículo 37.3. ET, en la redacción dada por el apartado cuatro de la disposición adicional 11ª LOI. Cuando se requiera efectuar un desplazamiento fuera del lugar de residencia, el permiso es de 4 días.

[53] Respecto de la función pública, el permiso por lactancia alcanza hasta que el menor cumple los 12 meses -período incrementado proporcionalmente en los casos de parto múltiple- [conforme a lo establecido en el artículo 30.1.f) LMRFP, en la redacción dada por el apartado ocho de la disposición adicional 19ª LOI].

[54] Sobre la reducción de jornada por lactancia y, en especial, desde la perspectiva de la negociación colectiva, vid. MENENES SEBASTIÁN, P.: «Reducciones de jornada y ausencias por motivos familiares» en AA. VV.: «Igualdad de oportunidades y responsabilidades familiares. Estudio de los derechos y medidas para la conciliación de la vida laboral y familiar en la negociación colectiva», CES, 2004.

[55] No obstante, en el caso de que la mujer no sea trabajadora, la interpretación de los Tribunales Superiores de Justicia es la de negar el derecho al permiso al padre. Vid. entre otras, STSJ de Andalucía/Málaga, de 19 de mayo de 2000 o del País Vasco, de 24 de abril de 2001.

[56] Sobre la incidencia de la negociación colectiva en la aplicación de la LOI, vid. ESCUDERO RODRÍGUEZ, R.: «El complejo juego entre la Ley y la negociación colectiva en la nueva Ley de igualdad efectiva entre mujeres y hombres: significación general y manifestaciones concretas», Relaciones Laborales, nº 8, 2007.

[57] En el ámbito de la función pública, la funcionaria (habrá que entender que el derecho se amplia también al otro progenitor, ya que el permiso de lactancia es un derecho que, tanto en la función pública, como en el ámbito laboral, puede ser ejercido indistintamente por uno u otro de los progenitores, en el caso de que ambos trabajen) puede solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule, en jornadas completas, el tiempo correspondiente (vid. el artículo 30.1 f) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas de reforma de la función pública -en adelante, LMRFP- en la redacción dada `por el apartado ocho de la disposición adicional 19 LOI].

[58] Salvo que suscribiese el convenio especial de mantenimiento de la base de cotización en los términos del artículo 21 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, reguladora del Convenio especial con el Sistema de la Seguridad Social.

[59] La delimitación de la edad de 8 años del menor, para poderse reducir la jornada en razón de los cuidados de aquél, deviene de lo previsto en el artículo 2.1 de la Directiva 96/34,7CE, de 3 de junio. En el ámbito de la función pública [mediante el nuevo párrafo g) bis del artículo 30.1 LMRFP, a través del apartado nueve de la disposición adicional 19ª LOI] se posibilita la reducción de la jornada laboral, hasta el 50 por 100, con carácter retribuido, y por un plazo máximo de un mes, en los casos en que el funcionario la precise para el cuidado de un familiar en primer grado. Si hubiese más de un titular de este derecho por el mismo hecho causante, el tiempo de disfrute se puede prorratear entre los mismos, pero con el límite de un mes.

[60] Respecto a la aplicación de la reducción de jornada por cuidado de menor, y las posibilidades que tiene la trabajadora en la determinación de la misma, en relación con la jornada realizada, así como respecto de una aplicación amplia del derecho de la trabajadora a no ser discriminada por razón de sexo, vid. la STC 3/2007, de 15 de enero (BOE 15 de febrero de 2007). Un análisis de esta sentencia en GARCÍA NINET , J. I.: «Reducción temporal por guarda de hijo menor. Interpretación literal del artículo 37.5 ET al margen de la finalidad del mismo. La protección social y jurídica de la familia y la no discriminación de la mujer trabajadora», Tribuna Social, nº 195, marzo 2007.

[61] Se entiende que la nueva regulación afecta las situaciones en que se hubiera procedido a la reducción de la jornada por cuidados de hijo, menor o familiares, y que se hubieran agotado, siempre que se reúnan las condiciones establecidas en la nueva redacción del artículo 37.5 ET. Es el caso, por ejemplo, de una persona que se hubiese acogido a la reducción de jornada por cuidado de hijo, situación que se hubiese extinguido por cumplir el menor los 6 años; en estos supuestos, esa persona podría solicitar de nuevo la reducción de jornada hasta que el menor cumpla los 8 años de edad.

[62] La LOI modifica, de igual modo, los efectos que en la determinación de las prestaciones por desempleo tiene la reducción de jornada por cuidado de hijos u otros familiares, en los términos que se analizan en el apartado 7.3 de este trabajo.

[63] La concreción horaria y la determinación del período de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada corresponde al trabajador, si bien éste debe preavisar al empresario con quince días de antelación la fecha en que se reincorporará a su jornada ordinaria.

[64] La medidas de mejora de cálculo de la prestación por desempleo -en los términos señalados en el apartado 7.3 de este trabajo, se aplican de igual modo a los periodos de reducción de jornada motivados por la existencia de un menor nacido que requiera cuidados, a causa del parto prematuro o de la hospitalización del neonato.

[65] En estos casos, ¿tenía la trabajadora derecho a la suspensión del contrato de trabajo?. En caso afirmativo ¿era debido el salario, aunque no existiese prestación de servicios?. De no ser esa la interpretación, ¿podría acceder la interesada a una prestación de la Seguridad Social?; ¿se mantenía obligación de cotización a la Seguridad Social?.

[66] Un análisis de la misma en BALLESTER PASTOR , M.A.: «La Ley 39/1999, de conciliación de la vida familiar y laboral: una corrección de errores con diez años de retraso», Tirant lo Blanch, Valencia, 2000; CAVAS MARTÍNEZ, F.: «Legislación laboral y responsabilidades familiares del trabajador. Algunas reflexiones sobre el proyecto de Ley para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras». Aranzadi Social, nº 7, 1999; GARCÍA MURCIA, J.: «La Ley 39/1999, de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras», Justicia Laboral, nº 1, 2000; GORELLI HERNANDEZ, J.: «La reciente Ley 39/1999 para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras», Relaciones Laborales, nº 24, 1999; MOLINA NAVARRETE, C.: «La Ley 39/1999, de conciliación de la vida familiar y laboral: puntos críticos». La Ley, abril, 2000; PANIZO ROBLES, J. A.: «La Ley sobre conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras y su incidencia en la Seguridad Social», Revista de Trabajo y Seguridad Social. Centro de Estudios Financieros, n º 201, Madrid, diciembre. 1999 y «Una nueva prestación de la Seguridad Social (A propósito de la Ley para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras». Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, n º extraordinario 1999; RIVAS VALLEJO , P.: «La relación entre trabajo y familia: La Ley 39/1999, una reforma técnica». Tribuna Social, nº 108, diciembre. 1999 ó SEMPERE NAVARRO, A.V.: «La Ley 39/1999, de conciliación de la vida familiar y laboral y el Estatuto de los Trabajadores». Aranzadi Social, nº 20, 2000.

[67] Artículo 45 1. d) y 48.5 ET.

[68] Incluyendo a las funcionarias públicas, ya que la situación de riesgo durante el embarazo se traslada a la legislación de la Función Pública.

[69] Disposición adicional 8ª LGSS, en la redacción dada por la LCVF.

[70] Sobre el contenido del RDMAT, vid. BLÁZQUEZ AGUDO, E.: «La prestación por maternidad. Cuestiones puntuales en relación con su extensión temporal y personal», en AA.VV.: «Los problemas del derecho a prestaciones (jubilación flexible, colocación adecuada, maternidad, valoración de incapacidades)», Edic. Laborum, Murcia, 2005; CARDENAL CARRO, M.: «Con ocasión del RD 1251/2001 (RCL 2001, 2768), sobre índices de natalidad y trabajo», Aranzadi Social, nº 16, diciembre, 2001; GORELLI HERNÁNDEZ, J. e IGARTUA MIRÓ, M. T.: «Las prestaciones por maternidad y riesgo durante el embarazo» Valencia, Tirant lo Blanch. 2002; MORENO GENÉ, J.; ROMERO BURILLO , A. M. y PARDELL VEÁ, A.: «La prestación por riesgo durante el embarazo: a propósito del Real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre, Revista de Trabajo y Seguridad Social, nº 228, marzo, 2002; PANIZO ROBLES, J. A.: «La protección por maternidad (Comentarios al Real Decreto 1251/2001, de 12 de noviembre, por el que se regulan las prestaciones económicas de la Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo)», Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, n º 34, Madrid, 2002 ó RIVAS VALLEJO , P.: «El Real Decreto 1251/2001: el largamente esperado Reglamento de las Prestaciones por maternidad y riesgo durante el embarazo», Aranzadi Social, nº 20, febrero, 2002.

[71] En la redacción dada por la disposición adicional 11ª LOI. Vid. además el artículo 14 RDMAT.

[72] La obligación del empresario se mantiene en los casos de contratas y subcontratas, de conformidad con el artículo 31 LPRL. Vid. sobre el tema, GARCÍA PIQUERAS, M.: «Obligaciones y responsabilidades en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. De la insuficiencia a la indeterminación», Revista Andaluza de Trabajo y Seguridad Social, nº 47, 1998.

[73] En lo que respecta a la Administración General del Estado, el artículo 58 LOI indica que cuando las condiciones de trabajo de una funcionaria -incluida en el ámbito de aplicación del mutualismo administrativopudieran influir negativamente en la salud de la mujer o del feto, podrá concederse licencia por riesgo durante el embarazo, garantizándose la plenitud de los derechos económicos

En la misma línea, el artículo 69.3 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, aprobada por Decreto 315/1964, de 7 de febrero (en la redacción dada por la disposición adicional 21ª LOI) establece que cuando las circunstancias previstas en el artículo 26.3 afecten a una funcionaria incluida en el ámbito de aplicación del mutualismo administrativo, puede concederse licencia por riesgo durante el embarazo en los mismos términos y condiciones que las previstas para la situación de incapacidad temporal. En correspondencia con ello, el artículo 22 de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, texto refundido aprobado por Real Decreto-Legislativo 4/2000, de 23 de junio (en la redacción dada por la disposición adicional 23ª) establece, con la misma consideración y efectos que la situación de incapacidad temporal, la situación de la mujer funcionaria que haya obtenido licencia por riesgo durante el embarazo, en los términos previstos en el artículo 69 del Texto Articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, precisando el artículo 12 de dicho texto refundido que en tal situación se tendrá derecho a la prestación por riesgo durante el embarazo.

A su vez, el artículo 61.2 de la Ley 55/2003, del Estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud (en la modificación incorporada por el apartado dos de la disposición adicional 22ª LOI) determina que el personal estatutario tiene derecho a disfrutar del régimen de permisos y licencias, incluida la licencia por riesgo durante el embarazo, establecido para los funcionarios públicos.

En el ámbito de las Fuerzas Armadas, el artículo 148.6 de la Ley 17/1999, de 18 de mayo (en la redacción que incorpora el apartado cinco de la disposición adicional 20ª LOI) prevé, respecto de los militares del complemento y los militares profesionales de tropa y marinería que, durante la situación de incapacidad motivada por riesgo durante el embarazo, paro o postparto (así como las que deriven de enfermedad o accidente) no se causará baja en las Fuerzas Armadas y se prorrogará el compromiso hasta la finalización de tales situaciones.

Por último, el artículo 75 de la Ley 42/1999, de 23 de noviembre, de régimen de personal del Cuerpo de la Gurdia Civil (en la redacción dada por el apartado tres de la disposición adicional 24ª LOI) prevé que durante el periodo de embarazo y previo informe facultativo, a la mujer guardia civil se le puede asignar un

[74] Por ejemplo, empresas con muy pocos puestos de trabajo, o con puestos de trabajo con un mismo perfil profesional.

[75] Vid. NEVADO FERNÁNDEZ , M. J.: «El cuidado de personas a cargo de trabajadores. Maternidad y parentalidad en las relaciones de trabajo y Seguridad Social», II, Revista de Derecho del Trabajo, Civitas, nº 106, ju lio/agosto, 2001.

[76] Artículo 14.2 RDMAT.

[77] Artículos 48.5 ET, 26.3 LPRL, 135.2 LGSS y 18 RDMAT.

[78] Por ejemplo, porque el mismo haya sido objeto de adaptación en las condiciones de trabajo o en el tiempo de trabajo, que posibiliten su realización sin riesgo.

[79] No existente anteriormente, pero que se hubiese establecido con posterioridad o hubiese quedado libre, en una fecha posterior a que la trabajadora suspendiera su contrato de trabajo.

[80] Artículo 18.4 RDMAT.

[81] Se entiende que no existente con anterioridad en la empresa, en el momento de suspender el contrato de trabajo a causa del riesgo durante el embarazo.

[82] De conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 132 LGSS, en relación con la IT, que resultan aplicables a la prestación de riesgo durante el embarazo, conforme a lo establecido en el artículo 135 LGSS.

[83] De acuerdo con el apartado ocho de la disposición adicional 18ª LOI.

[84] La prestación por riesgo durante el embarazo resulta también de aplicación a las funcionarias incluidas en el Régimen General de la Seguridad Social, a las que se conceda licencia por riesgo durante el embarazo, así como al personal estatutario sanitario al que, en virtud de sus normas, le sea concedida una licencia o situación similar por riesgo durante el embarazo. Vid. artículo 1.2 RDMAT.

[85] Así lo entiende la Entidad Gestora en las instrucciones dictadas para la aplicación de la LOI.

[86] La convergencia de Regímenes, hacia la configuración de dos únicos regímenes, con un ámbito de protección similar, se contiene en el Pacto de Toledo (tanto en su formulación inicial, como en la renovación parlamentaria de 2003) así como en los Acuerdos sociales alcanzados entre el Gobierno y los interlocutores sociales en 1997, 2001 y 2006.

[87] En los términos contenidos en la disposición adicional 39ª LGSS. Si, en el momento de reconocer la prestación, la interesada no se encuentra al corriente, la Entidad Gestora ha de invitar a la trabajadora para que se ponga al corriente en sus obligaciones, en los términos del artículo 28 del Decreto 2930/1970, de 20 de agosto. Si la trabajadora, cumpliendo el requerimiento, abona lo adeudado en el plazo de 30 días, desde la notificación de la invitación, se le abona la prestación desde el día siguiente al de la solicitud; en caso contrario, la prestación se abona desde el día primero del mes siguiente a aquel en que la interesada abone las cantidades debidas.

La disposición adicional 39ª fue incorporada en la LGSS por el artículo 20 de la Ley 52/2003). Un análisis de la misma en PANIZO ROBLES , J. A.: «La Seguridad Social en el inicio del año 2004 (Comentario a las novedades en materia de Seguridad Social contenidas en las Leyes de Presupuestos y Acompañamiento para 2004, así como en la Ley de disposiciones específicas en materia de Seguridad Social)». Revista de Trabajo y Seguridad Social, Centro de Estudios Financieros, Madrid, nº 251, enero, 2004 ó «Comentarios a las novedades incluidas en la Ley 52/2003, de 10 de diciembre, de disposiciones específicas en materia de Seguridad Social», en AA. VV.: «Las últimas reformas laborales del año 2003», Justicia Laboral, nº extraordinario, Ed. Lex Nova, 2004.

[88] Conforme a lo previsto en el apartado 2º de la disposición transitoria séptima LOI, las modificaciones incorporadas por la misma en la situación de riesgo durante el embarazo (tanto en lo que se refiere a los ámbitos laborales, como en lo que respecta a la prestación de la Seguridad Social) son de aplicación únicamente a las suspensiones de contrato de trabajo que se produzcan por la causa indicada, a partir del día 24 de marzo de 2007 (día de la entrada en vigor de la LOI, conforme a la disposición final octava de aquélla).

[89] Como venía reclamando la doctrina anteriormente. Vid. RABANAL CARBAJO, P.: «Las prestaciones de incapacidad temporal, maternidad y riesgo durante el embarazo: problemas pendientes», Actualidad Laboral, marzo, 2005.

[90] O del mismo mes, en el caso de que el acceso de la trabajadora a la prestación se produjera en el mismo mes de alta en la Seguridad Social.

[91] En este caso, y toda vez que el pago de la prestación corresponde a la Entidad Gestora, la base reguladora diaria de la prestación es el cociente resultante de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas en los 90 días anteriores al hecho causante entre 90. Caso de que la trabajadora tenga en la empresa una antigüedad inferior a un año, se tomará la suma de las bases de cotización acreditadas durante el período de actividad, dividida entre los días naturales que existan en el respectivo período.

[92] En la legislación anterior a la LOI, el porcentaje era del 75%, por lo que la entrada en vigor de la primera ha implicado un incremento de la prestación en un 33%, con independencia del aumento que se derive de tomar en consideración la base reguladora de la IT derivada de contingencias profesionales, frente a la misma base derivada de contingencias comunes.

[93] Realización de dos o más actividades, por las que exista la obligación de inclusión en un mismo Régimen de Seguridad Social. A efectos de la prestación de riesgo durante el embarazo. Vid. artículo 17 RDMAT.

[95] Aprobada por la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2007.

[96] Mediante la que se da nueva redacción al artículo 1º del Real Decreto-ley 11/998, de 4 de septiembre.

[94] Artículo 106.4 LGSS.

[97] De medidas urgentes de reforma el mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad. Su disposición adicional segunda es objeto de nueva redacción por la disposición adicional 16ª LOI.

[98] Esta bonificación únicamente es de aplicación mientras coincidan, en el tiempo, la suspensión de contrato o de la actividad y el contrato de interinidad del sustituto. En el caso de que la trabajadora no agote el periodo de descanso, las bonificaciones se extinguirán en el momento de la incorporación al trabajo.

[99] Esta bonificación únicamente es de aplicación mientras coincidan, en el tiempo, la suspensión de contrato o de la actividad y el contrato de interinidad del sustituto. En el caso de que la trabajadora no agote el periodo de descanso, las bonificaciones se extinguirán en el momento de la incorporación al trabajo.

[100] Salvo en lo que se refería a la anómala participación de las Mutuas en la certificación previa de la situación de riesgo durante el embarazo, no tanto para generar el derecho a la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social, cuanto generar la obligación empresarial (y derecho de la trabajadora) a ser trasladada a puesto de trabajo compatible con su estado y/o el del feto.

[101] Al estar ligada la gestión de las contingencias profesionales con la correspondiente a IT -al menos, en lo que respecta a los trabajadores por cuenta propia-, las trabajadoras por cuenta propia que se hayan incorporado al correspondiente Régimen -o a la mejora de IT- con posterioridad al 1 de enero de 1998, únicamente pueden recibir la prestación de riesgo durante el embarazo a través de una Mutua.

Por el contrario, ante la ausencia de protección por riesgos profesionales en lo que se refiere a las trabajadoras incluidas en el Régimen Especial de Empleados de Hogar, se entiende que, en tales supuestos, la prestación ha de ser gestionada directamente por el INSS.

En todo caso, las modificaciones en el ámbito de la gestión de la prestación obligan a modificar las disposiciones reglamentarias de desarrollo, con especial incidencia en los ámbitos procedimentales contenidos en el RDMAT.

[102] Como se ha indicado previamente, se entiende que los trabajadores por cuenta propia -aunque no hayan optado por la cobertura de los riesgos profesionales- siguen teniendo derecho a las prestaciones

[103] Desde 1995, conforme a lo establecido en la disposición adicional 11ª LGSS, así como en la Leyes 13/1996 y 66/1997, ambas de medidas fiscales, administrativas y del orden social.

[104] De acuerdo con lo establecido en los artículos 135.4 y 135 ter LGSS (en la redacción dada por la disposición adicional 18ª LGSS). Además, ha de tenerse en cuenta la gestión de las Mutuas, en su actuación de la prevención de riesgos laborales, a través de las Sociedades de Prevención, en los términos regulados en el RD 688/2005, de 10 de junio. Un análisis de esta norma en LOZANO LARES, F.: «La funcionalidad preventiva de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales» Temas Laborales, nº 87/2006 y MERCADER UGUINA , J.R. y PUEBLA PINILLA, A. DE LA: «Nuevas fórmulas para la revitalización de la prevención de riesgos laborales (segregación de los servicios de prevención ajenos de las mutuas y apoyo de los funcionarios técnicos a la labor de la inspección de trabajo). La Ley, Relaciones Laborales, nº 18, septiembre, 2005.

[105] La conveniencia, dentro del horizonte de una igualdad real entre mujeres y hombres, de armonizar las responsabilidades laborales y familiares (incluyendo el reconocimiento de la igualdad de derechos de los cónyuges y del valor del trabajo en el hogar) figura ya en la Declaración de la OIT sobre igualdad de oportunidades y de trato de las mujeres trabajadoras y, desde ella, se incluyó en las «Estrategias a Largo Plazo de Nairobi para el Progreso de la Mujer», adoptadas por las Naciones Unidas en 1986. De igual modo, en la IV Conferencia Mundial sobre las mujeres, celebrada en la ciudad de Pekín, en el año 1995, se fijó, como uno de los objetivos estratégicos, el fomento de la armonización de las responsabilidades familiares entre hombres y mujeres, principio que quedó reflejado en la Declaración aprobada en la misma. Vid., al respecto, la publicación de la OIT «Las mujeres en el mundo de trabajo» (estudio coordinado por NUSS , S.; DENTI, E. y VIRY, D.), Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1991.

[106] MARTÍNEZ YÁÑEZ , N. M.: «Reflexiones sobre el permiso de maternidad y su concordancia con la igualdad de género», Relaciones Laborales, nº 8, 2007.

[107] Desde esta vertiente, la Directiva 92/85/CEE reconoce a la trabajadora, en tanto dure el permiso de maternidad, su derecho a mantener su remuneración o a obtener una prestación de Seguridad Social adecuada, si bien estableciendo la obligación de que la misma ha de ser, como mínimo, la que se recibiría en caso de cese temporal en la actividad, a causa de pérdida de la salud.

[108] A partir de la aplicación de la Directiva 76/207/CE el TJCE inicia un criterio sostenido en el que se declara no ajustado al Derecho comunitario las normas que tienen por objeto la protección de la mujer, en tanto sujeto fisiológico, y no la maternidad, en cuanto hecho real, concreto y transitorio. Una amplia enumeración de la jurisprudencia comunitaria y de trabajos doctrinales relacionados con la misma, en MARTÍNEZ YÁÑEZ, N. M.: «Reflexiones sobre el permiso ....» op. cit., pág. 20 y sigs.

[109] El apartado 7 del artículo 14 LOI incorpora, dentro de los criterios generales de actuación de los poderes públicos, la protección de la maternidad, con especial atención a la asunción por la sociedad de los efectos derivados del embarazo, el parto y la lactancia.

[110] A través de la disposición adicional 11ª , mediante la que se da nueva redacción a determinados preceptos ET y, entre ellos, el artículo 48.4 referido a la suspensión del contrato en razón de la maternidad.

[111] Así se califica en NÚÑEZ-CORTÉS, P.: «El permiso y la prestación de maternidad en la futura Ley de Igualdad», Actualidad Laboral, nº 2, enero, 2007.

[112] La Ley 13/2005, de modificación del matrimonio, obliga a adecuar la terminología, sustituyendo los términos padre y madre (válidos para uniones familiares heterosexuales) por los de progenitores acepción que engloba una mayor gama de posibilidades convivenciales.

[113] Como es el caso de la Resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, de 21 de abril de 2004. Un análisis de la misma en GARRIGUES GIMÉNEZ , A.: «Nuevos aires interpretativos en torno a la consideración jurídico-laboral y de Seguridad Social de la paternidad: caracterización del padre como beneficiario originario de la prestación por maternidad (biológica) en el supuesto del fallecimiento de la madre y desvinculación de la previa condición laboral o no de aquélla. (A propósito de la Resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, de 21 de abril de 2004), Tribuna Social, nº 162, 2004 y SÁNCHEZ -URÁ NAZAÑA , Y.: «Maternidad biológica y subsidio de paternidad. A propósito de la Resolución de la secretaria de Estado de la Seguridad Social, de 21 de abril de 2004», Aranzadi Social, nº 5, 2004.

El contenido de la Resolución mencionada fue incorporado al RDMAT, a través del apartado uno de la disposición final 4ª del RD 1351/2005.

[114] De acuerdo con los datos de la propia Administración de la Seguridad Social (vid. www.seg-so-cial.es) durante el primer trimestre de 2007, la Seguridad Social dedicó más de 329 millones de euros al pago de la prestación económica de maternidad, lo que significa un 11,57% más que el mismo período del ejercicio anterior, gasto correspondiente a 81.386 prestaciones referentes al permiso de maternidad.

[115] A través del apartado 1.d) del artículo 45 y apartado 4 del artículo 48, ambos ET, en la redacción que incorporan, respectivamente, los apartados nueve y diez de la disposición adicional undécima LOI.

De acuerdo con las previsiones del apartado 1º de la disposición transitoria séptima LOI, las modificaciones incorporadas por la misma en materia de suspensión del contrato de trabajo por maternidad (tanto en lo que se refiere a los ámbitos laborales, como en lo que respecta a la prestación de la Seguridad Social) son de aplicación únicamente a los nacimientos, adopciones o acogimientos que se hayan producido, por la causa indicada, a partir del día 24 de marzo de 2007 (día de la entrada en vigor de la LOI, conforme a la disposición final octava de aquélla), si bien esta limitación no opera respecto de la función pública, ya que de acuerdo con la disposición transitoria sexta LOI los preceptos de la LMRFP, en lo que se refiere a los permisos contemplados en la misma -entre los que se encuentran las modificaciones pertinentes a la maternidad y a la paternidad- tienen carácter retroactivo a los hechos causantes originados y vigentes a 1 de enero de 2006, en el ámbito de la Administración General del Estado.

Respecto a las Fuerzas Armadas. el artículo 132 de la Ley 17/1999, de 18 de mayo de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas (en la redacción dada por el apartado tres de la disposición adicional 20ª LOI) prevé que, en los casos de parto o adopción, se tiene derecho a los correspondientes permisos de la madre y el padre, de conformidad con la legislación vigente para el personal al servicio de las Administraciones Públicas, indicando, de forma expresa, que la aplicación de los mismos «... no supondrá pérdida del destino». Una regulación similar se extiende a los componentes del Cuerpo de la Guardia Civil, en función de lo previsto en el artículo 75 de la Ley 42/1999 (en la redacción dada por la disposición adicional 21 LOI).

[116] En el caso de adopción internacional, el correspondiente período de suspensión del contrato de trabajo (que, por lo general, se inicia a partir de la resolución judicial que constituya la adopción) o el permiso en el ámbito de la función pública, puede iniciarse hasta cuatro semanas antes de la fecha de la citada resolución. Además, en el ámbito de la función pública y en los supuestos de adopción internacional, cuando sea necesario el desplazamiento previo de los progenitores al país de origen del adoptado, el funcionario tiene derecho a disfrutar de un permiso de hasta dos meses de duración, percibiendo durante ese período las retribuciones básicas.

[117] En el ámbito de la función pública, el permiso por maternidad, en los casos de adopción o acogimientos, no están limitados a la edad del adoptado o acogido, ya que se tiene derecho al mismo «.... cualquiera que sea la edad que tenga el menor», (vid. el contenido del artículo 30.3 LMRFP, en la redacción que incorpora la apartado trece de la disposición adicional 19ª LOI).

[118] Mayores de 6 años -pero menores de edad- cuando se trata de personas con discapacidad o que,

[119] La entidad pública puede formalizar un acogimiento familiar preadoptivo, cuando considere necesario o conveniente el establecimiento de un período de adaptación del menor, período que deberá ser lo más breve posible y, en todo caso, no superior del plazo de un año (artículo 173.bis. 3ª Cc).

[120] El artículo 173.bis del Código Civil delimita el acogimiento familiar simple como aquel que tiene un carácter transitorio, bien por que de la situación del menor se prevea la reinserción del mismo en su propia familia, bien en tanto se adopte otra medida de protección que revista un carácter más estable.

[121] Resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, de 8 de enero de 2002.

[122] Vid. GARRIGUES GIMÉNEZ , A.: «La maternidad y su consideración juridico-laboral y de Seguridad Social». CES, Madrid, 2004.

[123] La doctrina ya denunció (vid. LÓPEZ GANDÍA, J. y BLASCO LAHOZ, F.J.: «Las recientes reformas de la legislación social sobre la mujer y sobre la prestación de desempleo». Revista de Treball, nº 14, 1990, págs. 33) la incoherencia de la regulación que impedía el disfrute paterno de la prestación de maternidad, cuando por razones sanitarias la madre no podía atender al cuidado del hijo.

[124] Como señala la doctrina, con la nueva regulación se atiende de manera clara al interés del hijo, más que consideraciones de otra naturaleza basadas en soluciones de frío tecnicismo jurídico. Vid. NÚÑEZ CORTÉS -CONTRERAS: El permiso y la prestación....» op. cit. Pág. 161

[125] La solución que adopta la LOI se acomoda a la que venía reclamando la doctrina que considerada que, al procederse a la revocación de la cesión del permiso anteriormente realizada, uno de los bienes a proteger -los cuidados del menor- podían no llevarse a cabo. En tal sentido, vid., entre otros, RABANAL CARBAJO, P.: «Las prestaciones de incapacidad temporal, maternidad y riesgo durante el embarazo: problemas pendientes». Actualidad Laboral, nº 6, 2005, pág- 638 y sigs.

[126] Hasta la LOI, los Tribunales habían venido denegando el derecho al padre de poder suspender la actividad, si la madre no-tenia ese derecho. Así se negó ese derecho en los casos en que la madre era registradora de la propiedad STS de 28 de diciembre de 2000) o una abogada que ejercía su profesión por cuenta propia, optando por incorporarse a la Mutualidad de la Abogacía (STS de 13 de octubre de 2004).

[127] No obstante, la LOI, al igual que la legislación anterior, sitúa el derecho al descanso como un derecho propio de la madre, la cual puede optar por ceder una parte o la totalidad del descanso voluntario en favor del otro progenitor. Esta regulación es puesta en cuestión por la doctrina para la que, al menos para el periodo de descanso voluntario, debería establecerse un tratamiento separado de las consecuencias biológicas de la maternidad, ofreciendo derechos equivalentes a ambos progenitores, reconociendo el disfrute del descanso no obligatorio a los dos progenitores en condiciones de igualdad, como un derecho individual e independiente, como sucede en los supuestos de adopción o acogimiento. Vid. MENÉNDEZ S EBASTIÁN, P.: «La suspensión por paternidad natural: una discriminación incomprensible no enmendada por la negociación colectiva» en AA. VV.: «La igualdad ante la Ley y la no discriminación en las relaciones laborales», XV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2005.

[128] El artículo 48.4 ET sigue, en esta materia, las prescripciones del Convenio 102 de la OIT. La existencia de un descanso obligatorio postparto fue recogido tradicionalmente en los Convenios dictados por la OIT en razón de la maternidad y como tal fue recogido por la legislación española. No obstante, el Convenio 183 OIT, de 2000, sobre protección de la maternidad, aunque sigue estableciendo el periodo obligatorio de descanso, prevé en su artículo 4 la posibilidad de eludir esa obligación, cuando así se acuerde a nivel nacional por los gobiernos y las organizaciones representativas de trabajadores y empresarios.

[129] Como ha puesto de relieve la doctrina, tras el parto se generan dos derechos: por un lado, el derecho al trabajo de la mujer; por otro, su propio derecho a la salud y el derecho a la salud del hijo. Ante un conflicto de los mismos, surge la primacía de los segundos, si bien el periodo en que se haya de suspender de forma obligatoria la actividad ha de ser el estrictamente necesario. De ahí que, por ejemplo, en la Directiva 92/85/CEE, aunque se recoge la estructura dual del permiso, la fase de descanso obligatorio se limita a dos semanas, difiriéndose el momento de disfrute del mismo a lo que se haya establecido en las legislaciones y las prácticas nacionales.

En la sentencia Boyle (STJCE de 27 de octubre de 1998 -asunto C-411/6-) el Tribunal Europeo ha indicado que el permiso por maternidad tiene, dentro de sus finalidades, garantizar a la mujer la posibilidad de ocuparse de su hijo recién nacido en las primeras semanas después del parto.

[130] De los datos de la propia Administración de la Seguridad Social correspondientes al 1º trimestre de 2007, de las 81.386 prestaciones reconocidas en razón de la maternidad, 79.986 corresponden a prestaciones a favor de la madre y solo 1.400 (el 1,72% del total) a prestaciones a favor del otro progenitor.

[131] De acuerdo con las prescripciones de la normativa internacional (en especial, los Convenios de la OIT reflejados en la nota 128) y con el propio contenido del párrafo segundo, apartado 4, artículo 48 ET.

[132] Si una de las finalidades básicas del periodo de descanso obligatorio es el restablecimiento de la salud de la madre, el mismo ha de quedar configurado como intransferible, ya que en otro caso no se alcanzarían los objetivos perseguidos. Vid. VALLE MUÑOZ, E. A.: «La protección laboral de la maternidad, la paternidad y el cuidado de familiares», Colex, Madrid, 1999.

[133] La Recomendación OIT nº 191, de 2000, sobre protección de la maternidad aconseja extender la duración del permiso por maternidad hasta las 18 semanas, ampliándolo en los casos de nacimientos múltiples, dejando a la trabajadora la facultad de elegir cuando toma la parte no obligatoria del descanso, antes o después del parto.

A su vez, en el ordenamiento comunitario, la Directiva 92/85/CEE establece -artículo 8º- un permiso por maternidad de, al menos, 14 semanas ininterrumpidas.

[134] La solución adoptada hasta la LOI se basaba en una valoración de los bienes jurídicos protegidos en cada una de las fases de la protección por maternidad, en la que el descanso voluntario suponía un mecanismo de conciliación de las responsabilidades personales, familiares y laborales, mientras que el descanso obligatorio se establecía en beneficio de la madre. Desde esa perspectiva y en el caso del fallecimiento del nacido, parecía no tener sentido la prolongación de la suspensión del contrato, más allá del descanso obligatorio, ya que el bien protegido -el cuidado del menor- habría desaparecido.

Sobre el tema, vid., entre otros, GARRIGUEZ GIMÉNEZ, A.: «La maternidad y su configuración jurídico-laboral» CES, Madrid, 2004; GORELLI HERNANDEZ, J.: «Familia y trabajo. El régimen jurídico de su armonización». Laborum, Murcia, 2001; GONZÁLEZ -PUMARIEGA, R.: «Comentarios a la Ley 39/1999, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, el permiso parental por maternidad y a la protección frente al despido tras la Ley 39/1999». Aranzadi Social, V. 1999 o MORGADO PANADERO, P.: «La suspensión del contrato de trabajo como medida de conciliación de la vida familiar y laboral» Relaciones Laborales, II, 2002.

[135] Con la obligación de efectuar un preaviso al empresario con quince días de antelación a la fecha en que se reincorporará a su jornada ordinaria, de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.6 ET.

[136] El período de suspensión de la actividad laboral -así como la prestación económica de la Seguridad Social- puede iniciarse en una fecha anterior al parto, pero siempre que, al menos, 6 semanas lo sean tras el parto.

[137] Es decir, que en estos casos el período de suspensión tendría una duración máxima de 29 semanas (salvo que existan otras circunstancias personales que ampliarían este período -por ejemplo, la discapacidad del menor; tratarse de una parto múltiple, etc.)

Según los datos de la Entidad Gestora, a fecha de 31 de julio de 2007 se habían reconocido 1.141 prestaciones de maternidad por parto prematuro y neonato hospitalizado, con ampliación de la duración de la misma.

[138] Disposición adicional primera RDMAT.

[139] La modificación del acuerdo celebrado solo podrá llevarse a cabo si media otro acuerdo entre el empresario y el trabajador.

[140] Durante el periodo de suspensión parcial del contrato de trabajo no se pueden realizar horas extras, salvo aquellas de carácter urgente y de carácter extraordinario. No sería coherente que un trabajador redujese, hasta un determinado límite, la jornada de trabajo, simultaneando la prestación de servicios con el descanso por maternidad (y la percepción de la correspondiente prestación económica de la seguridad Social), que tiene la finalidad del cuidado del menor y, al tiempo, llevase a cabo unas horas extraordinarias, que minorarían la posibilidad de llevar a cabo ese cuidado.

[141] Disposición adicional 1ª.4 RDMAT. No obstante, se precisa que el tiempo en el que el trabajador preste servicios parcialmente tendrá la consideración de tiempo de trabajo efectivo, manteniéndose suspendida la relación laboral durante el tiempo restante. De igual modo, no resultan de aplicación a este supuesto las reglas establecidas para el contrato a tiempo parcial en el artículo 12 ET y sus normas de desarrollo.

[142] Disposición adicional undécima bis LGSS

[143] A fin de acreditar los periodos de carencia, tanto en los casos de la regla general, como en las particulares exigidas en caso de maternidad a la madre, en los supuestos de trabajadores contratados a tiempo parcial el número de horas trabajadas se divide por 5, equivalente diario al cómputo de 1.827 horas anuales (de acuerdo con la disposición adicional 7ª LGSS en la redacción dada por el apartado 19 de la disposición adicional 19ª LOI).

[144] O 180 días cotizados a lo largo de la vida laboral.

[145] O 360 días cotizados a lo largo de la vida laboral.

[146] A los efectos de la acreditación de los períodos de cotización son computables los denominados días cuota.

[147] Es decir que, por ejemplo, para una trabajadora contratada a tiempo parcial, mayor de 26 años, cuyo contrato sea igual a 1/3 de la jornada habitual, el período de 180 días debe estar comprendido en los 140 meses (11 años y 8 meses) anteriores al momento del hecho causante de la prestación. (El período de 7 años se incrementa en un 66 %).

[148] Dado que, conforme a la normativa vigente, la suspensión del contrato de trabajo puede iniciarse diez semanas antes de la fecha probable del parto, podría darse el caso que se hubiese dictado resolución estimatoria de la prestación solicitada, teniendo en cuenta la edad de la madre en la fecha de inicio de la suspensión y computando la cotización realizada y probable hasta el momento del parto pero que, por haberse adelantado el parto, en ese momento no se hubiese completado realmente el período de cotización exigido. En tales casos, no procedería el reintegro de las prestaciones que se hubiesen percibido y, además, por el período post-parto siempre cabría la posibilidad de que la madre pudiese percibir la prestación asistencial que se comenta en el apartado 4.2.

[149] Por ejemplo, representantes de comercio y, al menos en lo que se refiere a las aportaciones correspondientes al trabajador, artistas o profesionales taurinos.

[150] Apartado 3 de la disposición adicional 11 bis LGSS (en la redacción dada por el apartado 21 de la disposición adicional 18ª LGSS).

[151] De acuerdo con las previsiones de la disposición adicional 39 LGSS. Vid. la nota 87.

[152] Durante el disfrute de los períodos de descanso en régimen de jornada parcial, la base reguladora del subsidio se reducirá en proporción inversa a la reducción que haya experimentado la jornada laboral.

[153] En los casos de trabajadores contratados a tiempo parcial, la base reguladora diaria es el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas el año anterior al inicio del descanso entre 365 (de acuerdo con la disposición adicional 7ª LGSS en la redacción dada por el apartado 19 de la disposición adicional 19ª LOI).

[154] En el caso de partos, adopciones o acogimientos múltiples, se tiene derecho a un subsidio especial, cuya cuantía se regula en el apartado 2 del artículo 3 RDMAT.

[155] Artículo 3 RDMAT.

[156] Estas particularidades consisten en que la base diaria de cotización, durante la situación de maternidad, es equivalente a la base reguladora de la prestación, si bien la misma únicamente se aplicará a los días efectivamente trabajados que se realizarían, en caso de que la trabajadora no estuviese en baja por maternidad.

[157] A través de la redacción del artículo 1º del Real Decreto-ley 11/998, de 4 de septiembre.

[158] De medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad. Su disposición adicional segunda es objeto de nueva redacción por la disposición adicional 16ª LOI.

[159] Esta bonificación únicamente es de aplicación mientras coincidan, en el tiempo, la suspensión de contrato o de la actividad y el contrato de interinidad del sustituto. En el caso de que el trabajador no agote el periodo de descanso, las bonificaciones se extinguirán en el momento de la incorporación al trabajo.

[160] La Resolución de la entonces Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social, de 21 de abril de 1995, entendió posible esa compatibilidad.

[161] Vid., en correspondencia, los artículos 23.1, 26.1. y 47.4 del texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, aprobado por Real Decreto-Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.

[162] Por la realización de la actividad, se abriría una conducta fraudulenta por parte del interesado y, en consecuencia, la prestación percibida se configuraría como prestación indebida.

[163] Con la salvedad señalada, respecto a la imposibilidad de reincorporación a la actividad, por parte de la madre, hasta que no hayan transcurrido las 6 semanas posteriores al nacimiento.

[164] El artículo 133 septies LGSS indica que la prestación tendrá la consideración de prestación no contributiva, a los efectos del artículo 86 LGSS, es decir, que los gastos ocasionados por esta prestación serán cubiertos por las aportaciones del Estado al Presupuesto de la Seguridad Social

[165] Por ello, se indica que «hubiese sido deseable que la LO 3/2007 extendiese expresamente tal derecho ... a los casos en que la madre no es trabajadora asalariada ... en cuanto que no es posible la implicación del otro progenitor en la misma medida que cuando la madre es trabajadora asalariada». MARTÍNEZ YÁÑEZ , N. M.: «Reflexiones sobre el permiso ....», op. cit., pág. 43.

[166] A fecha de 31 de julio de 2007, y conforme a los datos de la Administración de la Seguridad Social, se habían reconocido 223 prestaciones no contributivas de maternidad.

[167] Si bien su reconocimiento y abono queda supeditado a que las interesadas se encuentren al corriente de sus obligaciones para con la Seguridad Social, en los términos señalados en la nota 87.

[168] Si la prestación asistencial se hubiese limitado a las trabajadoras por cuenta ajena podría entenderse que la misma respondía a una especie de resarcimiento al daño realizado a una trabajadora a quien el ordenamiento jurídico impide la realización de una actividad. Efectivamente, de acuerdo con las limitaciones impuestas por el ET una trabajadora que ha dado a luz se ve obligada a suspender, de forma obligatoria, su actividad durante un período de 6 semanas, con lo que pierde, a su vez y durante ese período, el salario. Como regla general, ese salario se ve sustituido por la prestación económica de la Seguridad Social, a la que puede no accederse por faltar el requisito de cotización previa. Con ello, se da la paradoja de que el ordenamiento jurídico -aunque con ánimo de protección de la trabajadora- obliga a suspender el trabajo, privándole del salario, sin ofrecerle una renta compensatoria. En tales casos, la prestación asistencial tendría un sentido indemnizatorio, que no podría extenderse a las trabajadoras por cuenta propia, ya que sobre estas no pesa la obligación de descanso (por más que sea necesarias para el restablecimiento de la salud de la madre).

[169] Aun valorando el establecimiento de la prestación asistencial como un paso más a favor de la protección de la maternidad, sin embargo parte de la doctrina entiende que la misma es de escaso calado en cuanto se limita a las seis semanas post parto, con lo que se atiende a uno de los fines de la protección (la salud de la madre) abandonando otro de tanta incidencia (el cuidado del menor) que queda además desatendido al no caber la opción de ceder al otro progenitor parte del periodo, de modo que aún atendiendo las situaciones de necesidad mas acuciantes, sin embargo la protección parece basarse más en razones puramente biológicas de la maternidad/paternidad, redireccionando lo que parecía un proceso irreversible de parentalidad objetiva y despojada de condicionamiento de género. Vid. N ÚÑEZ CORTÉS CONTRERAS: «El permiso y la prestación....», op. cit., pág. 170.

[170] Para el año 2007, la cuantía de la prestación será equivalente a 499,20 euros/mes.

[171] Hay que tener en cuenta que la prestación por maternidad viene a compensar la renta temporalmente perdida como consecuencia de la suspensión del contrato de trabajo, compensación que no puede llegar a tal extremo que sea mayor que el salario que se venía percibiendo antes del parto

[172] Si bien en lo que se refiere a la denominada cuota obrera la Entidad Gestora descuenta de la trabajadora en función de la base mínima de cotización aplicable.

[173] Es decir, cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para obtener o conservar dicha prestación, así como cuando trabaje por cuenta propia o ajena durante los correspondientes períodos de descanso.

[174] El caso más significativo es el francés, en cuyo sistema se reconocen períodos de cotización a las mujeres en razón del nacimiento de hijos. Vid. MISSOC: «Sistema de información mutua de los sistemas de Seguridad Social de los países de la UE y del EEE. Situación a 1º de enero de 2006», la publicación se encuentra disponible en la página web de la Unión Europea (europa.eu.int).

De igual modo, en la reforma del sistema de pensiones, recientemente aprobada en Alemania, la maternidad se tiene en cuenta a la hora de acceder a la pensión de jubilación. Si, por ejemplo, para acceder a la pensión a los 65 años, sin reducción de su cuantía, se va a exigir la acreditación de un periodo de cotización de 45 años, este periodo se reduce en 10 por cada hijo nacido; de este modo, en el caso de una trabajadora que hubiese tenido 2 hijos, podrá jubilarse a los 65 años, acreditando 25 de cotización.

[175] En la redacción dada por el apartado 23 de la disposición adicional 18 LOI.

[176] Conforme a lo previsto en el apartado 3 de la disposición transitoria séptima LOI, el cómputo de cotizaciones por nacimiento, contemplado en la disposición adicional 43ª LGSS es de aplicación únicamente a las prestaciones que se causen a partir del día 24 de marzo de 2007 (día de la entrada en vigor de la LOI, conforme a la disposición final octava de aquélla).

[177] En ningún caso, los días de cotización asimilada surten efectos para la atribución de la condición de mutualista (es decir, la acreditación de afiliación y cotización anterior al 1 de enero de 1967), ni para la aplicación de la escala de abono de períodos cotizados, de acuerdo a la edad vigente a 1 de enero de 1967.

[178] Mediante la nueva redacción de los contenidos de los artículos 124 y 222 LGSS, a través del apartado quince de la disposición adicional 18ª LOI.

[179] Regulación que se extiende a la nueva prestación por paternidad que se analiza en el apartado 5 siguiente.

[180] Esa circunstancia no ocurre en el caso de incapacidad temporal previa al desempleo, pues entre la extinción del contrato y el alta médica está prevista la cotización por parte del Servicio Público de Empleo Estatal, lo que evita que existan lagunas, aunque esta ventaja se compensa con una reducción de la cuantía del subsidio y de la duración del posterior período de desempleo contributivo, lo que no se produce cuando se trata de maternidad.

Además, si un trabajador que pasa a desempleo después de ser alta médica, consigue un empleo antes de agotar el período que le reste de nivel contributivo, desaparece la laguna de cotización para futuras prestaciones, circunstancia que no acaece en el supuesto de maternidad, donde, inevitablemente, se crea dicha laguna, de manera que el disfrute de un derecho en aparentes mejores condiciones puede convertirse en un perjuicio para el día de mañana.

[181] En los términos previstos en los artículos 140 y 162 LGSS.

[182] Apartado cuatro de la disposición adicional 18ª LOI.

[183] Conforme a lo establecido en el apartado 3 de la disposición transitoria séptima LOI, el cómputo de las cotizaciones a que se refiere el artículo 124.6 LGSS, únicamente es de aplicación a las prestaciones de Seguridad Social que se causen a partir del día 24 de marzo de 2007 (día de la entrada en vigor de la LOI, conforme a la disposición final octava de aquélla).

[184] Con mantenimiento de la cotización, a cargo de la gestora en los términos reflejados en el artículo 124. 6 LGSS.

[185] Vid. artículo 222 LGSS, en la redacción dada por los apartados 16 y 17 de la disposición adicional 18ª LOI.

[186] La regulación comentada en este apartado 4.3. se aplica igualmente a la concatenación entre las situaciones de paternidad y el desempleo.

[187] Asimismo, la Directiva 2006/54 establece, en su artículo 16, que corresponde a los Estados reconocer derechos específicos al permiso de paternidad y/o de adopción, si bien, cuando se reconozcan los mismos, han de tomar las medidas necesarias para proteger a los trabajadores -sean hombres o mujeres- del despido motivado por el ejercicio de tales derechos y garantizar que, al término del permiso, tengan derecho a reintegrarse a su puesto de trabajo o uno equivalente, en condiciones que no resulten menos favorables, y a beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a las que hubiesen podido tener derecho durante su ausencia.

[188] Conforme a lo previsto en el apartado 1º de la disposición transitoria séptima LOI, las modificaciones incorporadas por la misma en la suspensión del contrato en razón de la paternidad (tanto en lo que se refiere a los ámbitos laborales, como en lo que respecta a la prestación de la Seguridad Social) son de aplicación únicamente a las suspensiones de contrato de trabajo que se produzcan, por la causa indicada, a partir del día 24 de marzo de 2007 (día de la entrada en vigor de la LOI, conforme a la disposición final octava de aquélla).

[189] En el ámbito judicial, el apartado 6 del artículo 373 LOPJ (en la redacción dada por el apartado trece de la disposición adicional tercera LOI) prevé un permiso de paternidad de 15 días, contados a partir del nacimiento o de la resolución, administrativa o judicial correspondiente, en los supuestos de nacimiento o adopción de un hijo, o acogimiento de un menor (cualquiera que sea la edad). En la misma finalidad, el apartado 7 del mencionado artículo 373 (también incorporado por la disposición adicional tercera LOI, apartado 14) establece que los jueces y magistrados tienen derecho a permisos y licencias para la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, y por razón de violencia de género, a cuya finalidad el Consejo General del Poder Judicial, mediante reglamento, habrá de adaptar a las particularidades de la carrera judicial la normativa en la Administración General del Estado, vigente en la materia.

[190] En la redacción dada por el apartado uno de la disposición adicional 18ª LOI.

[191] O de más edad, siempre que sea menor de edad, en el ámbito de la función pública (artículo 30.3 LMRFP, en la redacción dada por el apartado trece de la disposición adicional 19ª LOI).

[192] De acuerdo con los datos facilitados por la Administración de la Seguridad Social, a 31 de julio de 2007, se habían reconocido 64.368 prestaciones por paternidad.

[193] La doctrina pone de relieve la problemática, respecto de la coordinación entre los periodos de suspensión por maternidad y paternidad de las familias monoparentales (lo sean por elección voluntaria o por causa objetiva, por ejemplo, el fallecimiento de uno de ellos), de modo que, en estas situaciones -y sobre todo las producidas de forma involuntariase reconozca la posibilidad de que el único progenitor pueda acumular ambos derechos. Vid. PUEBLA PINILLA, A. de la: «Dimensión laboral...», op. cit., pág. 83.

[194] En los términos previstos en la disposición adicional undécima bis LGSS. Al igual que sucede con la prestación de maternidad, el reconocimiento y abono de la prestación queda supeditada a que el trabajador esté al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones para con la Seguridad Social (disposición adicional undécima bis y disposición adicional 39 LGSS). Vid. el contenido de la nota 87.

[195] Con lo cual -y teniendo en cuenta el diferente período de cotización exigido, para el padre o el otro progenitor, para la prestación de maternidad, frente a la de paternidad- podría darse el supuesto de acceso a la prestación de maternidad y denegación de la de paternidad.

[196] Requisitos que son coincidentes con los exigidos en la prestación por maternidad. Sobre las mismas, vid. el RDMAT.

[197] Con lo que, sumando el permiso por nacimiento de hijo y la suspensión de actividad por paternidad, da un total de 15 días, periodo que puede ser mayor si, en los términos de la negociación colectiva, se ha ampliado el periodo del permiso de paternidad y/o de la suspensión del contrato de trabajo. No obstante, la prestación económica de la Seguridad Social se limita a los 13 días.

No obstante, la disposición transitoria novena LOI prevé que el Gobierno, de forma paulatina y gradual, ha de proceder a la ampliación de la duración de la suspensión del contrato de trabajo (y de la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social) hasta alcanzar el objetivo de cuatro semanas, a los seis años desde la entrada en vigor de la LOI. Se produce de esta forma una deslegalización en la regulación de la duración de la suspensión del contrato de trabajo o de la actividad (en el ámbito de la función pública) en tanto dicho período no alcance las semanas.

[198] Frente a lo que sucede en el permiso de maternidad en el que existen varios supuestos de ampliación del mismo (en los términos señalados en el apartado 4) respecto del permiso de paternidad solo cabe en los supuestos en que el nacido, adoptado o acogido sea una persona discapacitada.

[199] Mientras que en la suspensión del contrato por paternidad, se limita la posibilidad de disfrute en régimen de jornada parcial a que exista un mínimo del 50% de actividad, sin embargo esa limitación no existe en la suspensión del contrato por maternidad.

[200] En tanto se establezcan las normas reglamentarias que desarrollen el artículo 48.bis, habrán de aplicarse, analógicamente, las previsiones contenidas en la disposición adicional primera RDMAT (que se han comentado en el apartado 4.1 de este trabajo).

[201] La prestación por paternidad es gestionada en exclusiva por la Entidad Gestora correspondiente (INSS o ISM) de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional undécima ter LGSS (en la redacción dada por el apartado 22 de la disposición adicional 18 LOI).

[202] Con las particularidades recogidas en la disposición adicional 7ª LGSS, en lo que se refiere a los trabajadores a tiempo parcial.

[203] En la redacción dada por el apartado dos de la disposición adicional 18ª LOI.

[204] De acuerdo con el artículo 124. 3 LGSS. (en la redacción dada por el apartado tres de la disposición adicional 18ª LGSS). Sobre los periodos de cotización exigibles a efectos de las prestaciones, vid. MALDONADO MOLINA , J. A.: «Los períodos mínimos de cotización», Revista de Trabajo y Seguridad Social, Centro de Estudios financieros, nº 237.

[205] Vid. apartado 4.1.4 de este trabajo.

[206] Vid. apartado 4.1.5 de este trabajo.

[207] La regulación de la LCVF y las consecuencias derivadas de la misma fueron objeto de fuertes críticas por la doctrina. Vid., entre otras, las obras de GARRIGUES GIMÉNEZ, A.: «La maternidad y su consideración jurídico-laboral y de seguridad social», Madrid, CES, 2004; HERRAIZ MARTÍN, «La prevención de riesgos laborales y la trabajadora embarazada» Tribuna Social, nº 180, 2000 y SÁNCHEZ TRIGUEROS, C.: «El riesgo durante el embarazo, Régimen laboral y de Seguridad Social», Pamplona, Aranzadi, 2002.

[208] Mediante la nueva redacción del artículo 26.4. LPRL (a través de la disposición adicional 12ª LOI) y de los artículos 45.1d) y 48.5 ET (por medio de la disposición adicional 11ª LOI).

[209] Existe una discusión en la doctrina respecto al alcance de la protección durante la situación de lactancia, ya que mientras buena parte de ella entiende que únicamente ha de dar cobertura a la lactancia natural (vid. por ej. PÉREZ DEL RÍO, T.: «Mujer y salud laboral», Madrid, la Ley, 2000) existe otra corriente propicia a entender comprendida de igual modo la lactancia artificial (NÚÑEZ-CORTÉS CONTRERAS, P.: «(Des) Igualdad ...» op. cit., pág. 16 y sigs., en las que se contiene todo un cúmulo de razonamientos en defensa de la tesis de ser objeto de protección la situación de riesgo durante la lactancia).

[210] En la redacción que incorpora el apartado Uno de la disposición adicional 18ª LOI.

[211] Por medio del apartado diez de la disposición adicional 18ª LOI.

[212] Artículo 26.4. LPRL, en relación con el apartado 1 del mismo.

[213] El límite de nueve meses del menor lactante se aplica tanto para la reducción de jornada -en los términos del artículo 37.4- como en los de suspensión de contrato, en los supuestos de riesgo durante la lactancia. Tal coincidencia no se produce por el contrario en el ámbito de la función pública, ya que mientras la reducción de jornada se aplica en tanto el menor lactante no alcance los 12 meses, sin embargo el permiso por riesgo durante la lactancia se limita -al igual que en el ordenamiento laboral- a que el menor tenga una edad inferior a los nueve meses.

[214] En tales supuestos, la trabajadora tiene derecho al salario que percibía en el puesto de trabajo anterior, salvo que el correspondiente al nuevo puesto de trabajo sea mayor, en cuyo caso tiene derecho a este último

[215] En el proyecto de la LOI no estaba prevista la intervención de las Mutuas en la suspensión de la actividad laboral por riesgo durante la lactancia -como tampoco lo estaba en la suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo- en orden a certificar las condiciones del puesto de trabajo, exclusión coherente con la calificación que, conforme a dicho proyecto, tenían ambas situaciones a efectos de la Seguridad Social, generadoras de prestaciones derivadas de contingencias comunes y gestionadas en exclusiva por la Entidad Gestora. No obstante, en el texto aprobado por el Congreso de los Diputados se modificó la naturaleza de las prestaciones correspondientes, al ser calificadas como prestaciones derivadas de riesgos profesionales, con la consiguiente intervención de las Mutuas en la gestión y pago de la prestación, por lo que, en coherencia, se situaba en la esfera de la Entidad Gestora o de la Mutua -a través de los correspondientes servicios médicos- la competencia para certificar las condiciones del puesto de trabajo, en orden al nacimiento de la obligación de traslado de la trabajadora y, en su caso, del derecho a la suspensión de la actividad.

[216] Durante la situación de riesgo durante la lactancia, los trabajadores que disfruten de ese derecho -y al igual que sucede en los supuestos de suspensión por maternidad y paternidad- se han de beneficiar de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a que hubieran podido tener derecho, en caso de seguir prestando servicios, conforme a las previsiones de los apartados 4 y 5 del artículo 48 ET.

[217] Para lo que se precisará de nuevo la intervención de los servicios médicos de la Entidad Gestora o de la Mutua, en base al informe del médico que asista facultativamente a la trabajadora, en los términos indicados en el artículo 26.2 LPRl.

[218] En lo que se refiere a la aplicación de la prestación a las trabajadoras por cuenta propia que no hayan optado por ampliar, en el ámbito de la cobertura social, las prestaciones derivadas de riesgos profesionales, así como a las trabajadoras incluidas en el Régimen Especial de Empleados de Hogar, vid. el apartado 3.3. de este trabajo que se aplican por analogía.

[219] Artículo 135 bis LGSS, incorporado por el apartado diez de la disposición adicional 18ª LOI.

[220] La cuantía de la prestación puede sufrir alteraciones durante el período de percibo de la misma, en los casos de aumento de la base mínima de cotización, que supere la base mínima tomada inicialmente en consideración o cuando medien incrementos salariales -convencionales o por sentencia- previstos con efectos retroactivos a un momento anterior al pase a la situación de suspensión.

[221] Teniendo en cuenta la aplicación por analogía de la regulación sobre la prestación de riesgo durante el embarazo (RDMAT) el subsidio por riesgo durante la lactancia puede ser suspendido, anulado o denegado en las siguientes situaciones: realizar un trabajo o actividad, con posterioridad a la suspensión del contrato de trabajo o la actuación fraudulenta para obtener la prestación. De igual modo, el derecho al subsidio se extinguiría por el cumplimiento del lactante de los 9 meses; la reincorporación de la trabajadora a su lugar de trabajo; la extinción del contrato de trabajo o el fallecimiento de la beneficiaria.

[222] Para GARCÍA NINET en un análisis de la LOI, en un texto anterior a su aprobación, en primera lectura, por el Congreso de los Diputados («La prestación económica por riesgo durante el embarazo», Tribuna Social, nº 139, 2002) la prestación económica por riesgo durante el embarazo -y, por extensión por riesgo durante la lactancia- debería girar sobre la base de contingencias profesionales, ya que en bastante medida ahí esta la causa de la baja (y no sobre la base de IT por contingencias comunes como inicialmente figuraba).

[223] En la redacción dada por el apartado dos de la disposición adicional 18 ª LOI.

[224] Con la particularidad establecida para las trabajadoras a tiempo parcial, respecto de las cuales la base de cotización será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización correspondientes a los tres meses anteriores al hecho causante de la prestación entre los días de trabajo correspondientes a ese periodo.

[225] Mediante la modificación (a través de la disposición adicional 15ª LOI) del artículo 1º del Real Decreto-ley 11/1998, de 4 de septiembre.

[226] De medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad. Su disposición adicional segunda es objeto de nueva redacción por la disposición adicional 16ª LOI.

[227] Artículo 124.3 LGSS, en la redacción dada por el apartado tres de la disposición adicional 18ª LOI.

[228] De la relación existente entre la gestión de las contingencias profesionales con la correspondiente a IT -al menos, en lo que respecta a los trabajadores por cuenta propia-, las trabajadoras por cuenta propia que se hayan incorporado al correspondiente Régimen -o a la mejora de IT- con posterioridad al 1º de enero de 1998, únicamente pueden recibir la prestación de riesgo durante el embarazo a través de una Mutua. Por el contrario, ante la ausencia de protección por riesgos profesionales en lo que se refiere a las trabajadoras incluidas en el Régimen Especial de Empleados de Hogar, se entiende que, en tales supuestos, la prestación ha de ser gestionada directamente por el INSS.

[229] Así, la Recomendación nº 123 de 1965, sobre el empleo de las mujeres con responsabilidades familiares, preveía en su artículo 10 que, en los supuestos en que la mujer trabajadora, a causa de las responsabilidades familiares derivadas de la maternidad, no estuviese en condiciones de reincorporarse al trabajo, tras la finalización del permiso de maternidad, se deberían tomar las medidas necesarias en orden a poder facilitarle un permiso adicional, sin pérdida de empleo y con plena garantía de todos los derechos inherentes al mismo.

Esta configuración sexista del permiso parental se corrige en la Recomendación nº 165, de 1981, sobre igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras, que sitúa en los dos progenitores el derecho a obtener el permiso adicional.

[230] Especialmente, en la Directiva 96/34/CE, del Consejo, de 3 de junio de 1996, relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES. Vid. CABEZA PEREIRO, J.: «La conciliación de la vida familiar y laboral. Situación en Europa», Revista de Derecho Social, nº 31, 2005.

[231] La diferencia de empleo entre hombres y mujeres de 20 a 49 años de edad, según la edad de los hijos e incidencia de la parentaliad en el empleo en 2000.

[232] Suscrito entre las Organizaciones europeas UNICE, CEEP y CES. El Acuerdo Marco aparece publicado en el DOCE de 19 de junio de 1996.

[233] Respecto a la incidencia de esta Directiva en el ordenamiento interno, vid. VILLA GIL, L.E. de la y LÓPEZ CUMBRE , L.: «Adaptación de la legislación española a la Directiva 96/34/CE, sobre permiso parental». Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, nº extraordinario, 1999.

La doctrina efectúa dos críticas a la regulación comunitaria de los permisos parentales: de una parte, la neutralidad de las medidas contenidas en las mismas que se sitúan más en la igualdad formal, que en la consecución de una igualad en el plano de la realidad; de otra, que no se garantiza a ambos progenitores las mismas oportunidades de participación en la vida familiar y laboral. Vid. GORELLI HERNÁNDEZ, J.: «Situación de embarazo y principio de igualdad de trato. La regulación comunitaria y su jurisprudencia», Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 97, 1999 y LOUSADA AROCHENA , F.: «Las garantías del ejercicio de los derechos de conciliación de los trabajadores», Re- vista Española de Derecho del Trabajo, nº 17, junio/2003.

[234] En la redacción dada por el apartado nueve de la disposición adicional 11ª. Un beneficio semejante se aplica en el ámbito de la función pública, en virtud de las previsiones contenidas en el artículo 29.4 LMRFP (en la redacción dada por el apartado dos de la disposición adicional 19ª LOI) y, en términos pare- cidos en el ámbito de las Fuerzas Armadas, tras la reforma en el artículo 141.1 e) de la Ley 17/1999, de 18 de marzo, de régimen de personal de las Fuerzas Armadas (en la redacción dada por el apartado cuatro de la disposición adicional 20ª LOI).

[235] Las características de la regulación de los permisos parentales permiten agrupar los sistemas europeos en varios grupos: a) en el primero de ellos (Reino Unido, Países Bajos ó Irlanda) los permisos tienen una duración reducida en el tiempo (no superior a los 3 meses, duración mínima exigida por la Directiva comunitaria) sin que se prevea la remuneración de los periodos de inactividad; b) en un segundo grupo (Bélgica, Italia o Luxemburgo) los permisos parentales suelen ser una continuación de los de maternidad (con una duración del permiso entre 5 y 8 meses); c) en un tercer grupo (Alemania, Austria o Francia) la duración del permiso parental varia entre los 2 y 3 años y suele estar remunerado, bien mediante una prestación a tanto alzado y mas excepcionalmente con una remuneración periódica; d) en el último grupo (formado por los países nórdicos) los permisos parentales gozan de una mayor implantación y, además, los mismos se caracterizan por tener una remuneración alta y durante un mayor tiempo, situado entre los 6 meses de Finlandia a los 18 meses de Suecia, periodo que puede repartirse entre ambos progenitores.

Vid. el trabajo de MATH, A. y MEILLAN , C.: «El permiso parental: ¿contra la igualdad entre mujeres y hombres», traducido y recogido en Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Boletín de Información Sociolaboral Internacional, nº 122 y 123, 2005.

[236] Vid., de igual modo, el apartado 8 del artículo 14 LOI en el que, dentro de la acciones públicas a llevar a cabo, se pone especial énfasis en el establecimiento de medidas que aseguren la conciliación del trabajo y la vida personal y familiar de las mujeres y los hombres, así como el fomento de la corresponsabilidad en las labores domésticas y en la atención a la familia.

[237] Sobre el permiso parental en España, vid. LOUSADA A ROCHENA, J.F.: «Permiso parental y Seguridad Social», Civitas, nº 83, mayo/junio, 1997). Un análisis de esta clase de excedencia en determinados países europeos en SHEIWE, K.: «¿A quién se dirige el apoyo?. Seguridad para las familias con hijos, entre el derecho social y el derecho privado, en Bélgica, Alemania y el Reino Unido». Revista Internacional de Seguridad Social, nº 4/1994.

[238] Además de la modificación del artículo 46.3 ET, el apartado ocho de la disposición adicional 11ª LOI da nueva redacción al apartado 2 del mismo artículo, ampliando las posibilidades de excedencia voluntaria, lo cual puede tener también sus efectos en el ámbito de la conciliación de la vida familiar y laboral. De acuerdo con la nueva redacción, el trabajador, con al menos una antigüedad en la empresa de un año, tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a 4 meses (anteriormente, este plazo de fijaba en dos años) y no superior a 5 años, derecho que solo puede ser ejercido otra vez por el mismo trabajador, si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia. Sobre la regulación de la excedencia voluntaria, vid. RODRÍGUEZ COPÉ. M L.: «La regulación de la excedencia voluntaria desde la ley y el convenio. Algunos problemas planteados», Relaciones laborales, nº 3, febrero 2005 ó RODRÍGUEZ PASTOR, G.: «La excedencia voluntaria», Actualidad Laboral, nº 2, enero 2007.

[239] Al ser calificadas ambas excedencias de forzosas se les aplican los beneficios previstos para esta modalidad de excedencia, como son, aparte de la incidencia en el Sistema de la Seguridad Social, los de reserva de puesto de trabajo; el derecho al cómputo de antigüedad; o el derecho del trabajador/trabajadora a ser convocados por el empresario para la realización de cursos de formación. Vid. ALARCÓN CASTELLANOS, M.: «Permisos, reducción de jornada y excedencia por razones familiares tras la Ley 39/1999». Aranzadi Social, nº 20, febrero 2000. BURGOS GINER, M. A.: «La excedencia para el cuidado de hijos y la prestación por maternidad», Aranzadi Social, nº 15, diciembre 1999. FERNÁNDEZ PROL, F.: «Excedencia por cuidado de familiares y Seguridad Social». Revista de Derecho Social, nº 21, enero/marzo, 2003; LÓPEZ GANDÍA, J.: «Seguridad Social y conciliación de la vida familiar y laboral: reducción de jornada y excedencias», Aranzadi Social, nº 15, enero, 2003; QUINTANILLA NAVARRO, R.: «La excedencia para el cuidado de familiares mayores», Revista de Trabajo y Seguridad Social. CEF, nº 201, 2001 ó RODRÍGUEZ COPÉ. M L.: «La regulación de la excedencia voluntaria desde la ley y el convenio. Algunos problemas planteados». Relaciones laborales, nº 3, febrero 2005 ó TORTUERO PLAZA, J.L.: «Excedencia por cuidado de hijo. Técnica jurídica versus institución jurídica». En AA.VV.: «La suspensión del contrato de trabajo». Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 1994.

[240] En la función pública - y de acuerdo con el artículo 29.4.1º LMRFP (en la reacción que incorpora el apartado uno de la disposición adicional 19ª LIO) la duración de la excedencia por cuidado de familiares (diferentes de los hijos) tiene una duración de tres años; sin embargo, en el ámbito de las Fuerzas Armadas, la duración de la excedencia, en los supuestos indicados, se limita a un año, de acuerdo al contenido de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen de Personal de las Fuerzas Armadas, en la redacción dada por el apartado cuatro de la disposición adicional 20ª LOI. De igual modo, se limita a un año la excedencia por cuidado de familiares en el ámbito del personal perteneciente al Cuerpo de la Guardia Civil, de acuerdo con lo previsto en el artículo 83.1 e) de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre (en la redacción incorporada por el apartado cuatro de la disposición adicional 24ª LOI). Por último, en la Administración judicial, se prevé [artículo 356 c) LOPJ, en la redacción que da el apartado seis de la disposición adicional tercera LOI] el derecho a un período de excedencia, con una duración no superior a tres años, para atender al cuidado de un familiar que se encuentre a cargo, hasta el segundo grado inclusive, de consanguinidad o afinidad que, por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por si mismo y no desempeñe una actividad retribuida.

[241] Dada la dicción literal del precepto, la limitación no alcanza a los supuestos de disfrute sucesivo por diferentes familiares respecto del mismo sujeto causante, ni tampoco al disfrute simultáneo, cuando los trabajadores trabajen en diferentes empresas, ni cuando en su trabajo para el mismo empresario, basen el derecho a la excedencia en un sujeto causante distinto.

[242] Este límite, en función de motivos de funcionamiento de la empresa, aparece recogido en la cláusula 2.3 e) del Anexo de la Directiva 96/34/CEE.

[243] En el ámbito laboral y con incidencia en los periodos de excedencia por cuidado de hijo, pende en el TJCE la decisión sobre cuestión prejudicial, relativa al ordenamiento laboral de Finlandia (caso Sari Kiiski) respecto de la aplicación de la Directiva 76/207 (en la versión modificada por la Directiva 2002/73) y de la Directiva 92/85, sobre la negativa de un empresario para aceptar la modificación de las fechas y la duración del período de excedencia elegido por una trabajadora, a causa de un nuevo embarazo de la misma (vid. las cuestiones prejudiciales planteadas en el DOUE, de 20 de mayo de 2006).

[244] En el ámbito de la función pública, la reserva del puesto del mismo puesto de trabajo alcanza a los dos primeros años de excedencia; transcurrido el mismo, la reserva lo es a un puesto de trabajo en la misma localidad e igual nivel y retribución (conforme al artículo 29.4. 5º LMRFP, en la redacción que incorpora el apartado dos de la disposición adicional 19ª LOI). Asimismo, el artículo 57 LOI determina que, en las bases de los concursos para la provisión de puestos de trabajo, se ha de computar, a efectos de valoración del trabajo desarrollado y de los correspondientes méritos, el tiempo que las personas candidatas hayan permanecido en las situaciones de reducción de jornada, permisos o excedencia con motivo de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral.

En el ámbito judicial y de acuerdo con lo establecido en el artículo 358.2 LOPJ (en la redacción dada por el apartado nueve de la disposición adicional tercera LOI) durante los dos primeros años de excedencia, se tiene derecho a la reserva de la plaza que se viniese ejerciendo antes de pasar a la situación de excedencia; transcurrido ese período, la reserva lo es a un puesto en la misma provincial y de igual categoría, debiendo solicitarse el mismo, en el mes anterior a la finalización del período máximo de permanencia en la misma.

[245] El apartado 3 de la disposición adicional primera de la Ley 40/2003, de protección a las familias numerosas (LFN) procedió a la modificación del artículo 46.3 del ET, estableciendo que la reserva al mismo puesto de trabajo, en razón del cuidado de hijos, pasa a ser de 15 meses, en los casos en que el trabajador esté inserto en una familia numerosa de carácter general, y de 18 meses, en el caso de una familia numerosa de carácter especial.

[246] En los términos y con los requisitos recogidos en la ORDEN TAS/28065/2003, de 13 de octubre.

[247] Conforme a lo previsto en el apartado 3 de la disposición transitoria séptima LOI, las modificaciones incorporadas por la misma, respecto de la consideración como cotizado a la Seguridad Social del periodo de excedencia por cuidado de hijos o menores, así como de otros familiares, únicamente se aplica a las prestaciones de Seguridad Social que se causen a partir del día 24 de marzo de 2007 (día de la entrada en vigor de la LOI, conforme a la disposición final octava de aquélla).

[248] Esta limitación no alcanza a los funcionarios públicos, ya que todos los periodos de excedencia, lo sean por cuidado de hijo o por cuidado de otro familiar, se consideran computables a efectos de trienios, consolidación del grado personal y derechos pasivos (entendiendo esta expresión en sentido amplio y no solo limitada a su aplicación en el Régimen de Clases Pasivas del Estado). Vid. artículo 29.4. 5ª LMRFP (en la redacción dada por el apartado dos de la disposición adicional 19ª LOI).

[249] Artículo 4º RDPF.

[250] Se entiende esta expresión, en cuanto persona incluida en el ámbito de alguno de los Regímenes de la Seguridad Social, comprendiendo también a quienes tienen con su empresa una relación funcionarial o estatutaria.

[251] Ahora bien, la razón de la exclusión de la prestación no deviene de forma directa de la normativa de la Seguridad Social, sino de la exclusión del ámbito de aplicación personal del ET.

[252] De acuerdo con lo previsto en el RD 2720/1998. En el mismo sentido, y por lo que se refiere a los contratos formativos, el RD 488/1998. En consecuencia, en tanto los trabajadores con contrato temporal ejerzan el derecho previsto en el artículo 46.3, acceden a la prestación prevista en el artículo 180 LGSS, si bien limitada, en el tiempo, a la propia duración de la excedencia.

[253] Este período de cotización efectiva se eleva a los 30 meses, en los casos de unidades familiares de las que forme parte el menor, respecto del que se solicita la excedencia, que tengan la consideración de familias numerosas de categoría general, y a 36 meses, si se trata de familias numerosas de categoría especial.

[254] Artículo 6.2. RDPF.

[255] Artículo 6 RDPF.

[256] Artículo 6 RDPF.

[257] Salvo que el trabajador suscriba un Convenio especial, de los regulados en la ORDEN/TASS 2865/2003, de 13 de octubre (modificada por la ORDEN/TASS/819/2004, de 12 de marzo).

[258] Artículo 7 RDPF.

[259] A través de la redacción que incorpora la disposición adicional 11ª LOI.

[260] De acuerdo con lo previsto en el apartado 37.5 ET (en la redacción incorporada por el apartado cinco de la disposición adicional 11ª LOI) quien, en razón de la guarda legal, tenga a su cuidado algún menor de ocho años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tiene derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario, entre, al menos, 1/8 y un máximo de la mitad de la duración de aquélla.

[261] Un ejemplo permite entender mejor el beneficio incorporado. Piénsese en un trabajador que, en tazón del cuidado de un menor, ha reducido 1/2 su jornada de trabajo y de su salario (el cual, desde los 1.800 euros/mes, se sitúa en 900). Para determinar la base de cotización en la situación de excedencia -a efectos del cálculo de las correspondientes prestaciones económicas- se computaría una base de cotización de 1.800 euros (aunque, en la realidad, en el periodo de reducción de jornada hubiese cotizado 1/2 menos).

[262] Nuevo apartado 3 del artículo 180 LGSS (en la redacción dada por el apartado doce de la disposición adicional 11ª LOI).

[263] Conforme a lo previsto en el apartado 3 de la disposición transitoria séptima LOI, las modificaciones incorporadas por la misma, respecto de la consideración como cotizado al 100 por 100 de los periodos de reducción únicamente se aplica a las prestaciones de Seguridad Social que se causen a partir del día 24 de marzo de 2007 (día de la entrada en vigor de la LOI, conforme a la disposición final octava de aquélla).

[264] Vid. la STC 3/2007, de 15 de enero de 2007 (BOE 15-02-2007).

[265] Con independencia del juicio de constitucionalidad, cabría preguntarse si la regulación anterior a la LOI sobre los efectos de la cotización a la Seguridad Social en los períodos de reducción de jornada por cuidado de hijo, menores acogidos u otros familiares, no entraba de lleno en las discriminaciones indirectas, partiendo de la consideración de la existencia de una disposición que, aunque en principio, era neutra en su aplicación en razón de género, sin embargo sus efectos negativos tenían una incidencia mayoritaria en las mujeres.

[266] Salvo que corresponda a afiliados al Régimen de Trabajadores del Mar, ya que, en este caso, la gestión corresponde al Instituto Social de la Marina.

[267] Artículo 8 RDPF. La omisión de la comunicación puede ser objeto de la sanción correspondiente, de acuerdo con la gravedad de la infracción, conforme a la LISOS.

[268] Como son, respectivamente, la reducción de jornada -de hasta dos horas diarias- en los casos de nacimientos de prematuros u hospitalización de los menores, tras el parto; la reducción de jornada -entre 1/8 y 1/2- en razón de los cuidados de un menor de 8 años o un familiar, por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado que no pueda valerse por sí mismo y no realice actividad retribuida; por último, la reducción de jornada en los casos de violencia de género.

[269] Esta venía siendo la interpretación del SPEE En tales situaciones, en alguna sentencias la jurisprudencia se inclinó por aplicar la denominada doctrina del paréntesis tomando como bases de cotización, a efectos del cálculo de la prestación por desempleo, las correspondientes a los períodos anteriores a la reducción de jornada. Vid. STS de 6 de abril de 2004; no obstante, la jurisprudencia posterior del TS modificó al criterio anterior, rechazando los criterios anteriores y negando, al tiempo, la posibilidad de acudir a la aplicación analógica del artículo 4º de la Ley 4/1995, al no concurrir los requisitos que permitiesen dicha aplicación.

[270] A través del apartado trece de la disposición adicional 18 LOI.

[271] Conforme al apartado 4 del artículo 211 LGSS la cuantía máxima de la prestación por desempleo es equivalente al 175 por 100 del IPREM, salvo cuando el trabajador tiene a su cargo uno o más hijos en cuyo caso ese límite se sitúa en el 200 por 100 (si tiene un hijo) o el 225 por 100 (si hay dos o más hijos a cargo). Del mismo modo, la cuantía mínima de la prestación señalada es equivalente al 107 o al 80 por 100 del IPREM (según el desempleado tenga o no hijos a cargo).

[272] Párrafo 2º del apartado 1, artículo 217 LGSS (en la redacción que incorpora el apartado catorce de la disposición adicional 18 LOI).

[273] Es decir, en el 133 por 100, 107 por 100 ó el 80 por 100 del IPREM, según que la persona desempleada tenga familiares a cargo (y el número de los mismos) o no tenga tales responsabilidades familiares.

De acuerdo al contenido de la disposición transitoria octava LOI, la cuantía por desempleo establecido en el artículo 217.1. 2º párrafo LGSS (en la modificación incorporada por la LOI) se aplica únicamente a los derechos al subsidio por desempleo que nazcan a partir del día 24 de marzo de 2007 (fecha de entrada en vigor de la LOI conforme a la disposición final séptima de la misma).

* En el ámbito de la Función Pública, de menores de edad.

** En el ámbito de la Función Pública, si, en los supuestos de adopción internacional, es necesario el desplazamiento de los adoptantes al país de origen del adoptado, el funcionario tiene derecho a disfrutar de un permiso de hasta dos meses de duración, percibiendo solamente las retribuciones básicas. Independientemente de esto, el permiso de 16 semanas (o del período que corresponda en función de las circunstancias del adoptado) puede iniciarse hasta cuatro semanas antes de la resolución por la que se constituya la adopción.

*** La suspensión del contrato de trabajo por paternidad se acumula al permiso laboral de dos días por nacimiento de hijo.

**** En el ámbito de la Función Pública, todo el período de excedencia se computa a efectos de derechos pasivos.

***** En el ámbito de la Función Pública, esta excedencia alcanza hasta tres años, y todo el período se computa a efectos de derechos pasivos.

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