STS, 5 de Septiembre de 2005

En el recurso contencioso-administrativo número 955/97 la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, con fecha 2 de noviembre de 2000, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: 1) La inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado DON GUILLERMO LLAGO NAVARRO, en nombre y representación de ASOCIACION CULTURAL Y DEPORTIVA DE USUARIOS DE PUESTOS DE ATRAQUE DEL PUERTO DEPORTIVO DE PUEBLA DE FARNALS (ACDUPA), contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Generalidad Valenciana de 3 de Septiembre de 1997 (sic) respecto a la homologación a Explotaciones Marítimas de Levante SL la homologación como concesionaria para la explotación del Puerto Deportivo de Puebla de Farnals. 2) La no imposición de las costas causadas en el presente expediente".

Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal de la ASOCIACION CULTURAL Y DEPORTIVA DE USUARIOS DE PUESTOS DE ATRAQUE DEL PUERTO DEPORTIVO DE PUEBLA DE FARNALS, interponiéndolo en base a los dos motivos de casación al amparo del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, apartados d) y c) respectivamente; en cuyo escrito termina suplicando a la Sala que "...dicte Sentencia por la que estimando el motivo de impugnación case y anule dicha sentencia y en su lugar, dicte otra por la que desestimando las causas de inadmisión establecidas por la de instancia, y bien con devolución de la causa al T.S.J. de la Comunidad Valenciana, bien alternativamente entrando en el fondo del recurso estimando la demanda con imposición de costas en ambos casos a quien se opusiere al presente."

Con fecha 20 de enero de 2005 esta Sala dictó Auto en el que, tras argumentar que en el escrito de preparación del recurso no se ha efectuado el juicio de relevancia exigido por el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción y que esta exigencia sólo cobra sentido respecto al motivo casacional previsto en el artículo 88.1.d) de dicha Ley, acuerda la inadmisión del recurso de casación "...en cuanto al motivo segundo del escrito de interposición del recurso de casación, aducido al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción; así como la admisión del recurso respecto del motivo primero, fundado en el apartado c) de dicho precepto...", que denuncia la infracción del artículo 57.2.d) de la Ley Jurisdiccional de 1956 (artículo 45.2.d) de la vigente) en relación con el cumplimiento de las formalidades del escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo.

El Letrado de la Generalitat Valenciana, en la representación que ostenta, se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que dicte resolución en la que desestime el citado recurso.

La representación procesal de la mercantil EXPLOTACIONES MARITIMAS DE LEVANTE, S.L. también se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que dicte resolución en la que se desestime el recurso interpuesto.

Mediante Providencia de fecha 10 de junio de 2005 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 20 de julio del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez,

Para definir en lo necesario el supuesto litigioso, debemos dar cuenta del contenido del acto administrativo impugnado; de los motivos de impugnación y oposición esgrimidos; de la pretensión deducida y de lo acaecido en el proceso en relación con la circunstancia en la que se sustenta la primera causa de inadmisibilidad apreciada por la Sala de instancia. Lo hacemos a través de los cinco siguientes apartados:

1. La "Asociación Cultural y Deportiva de Usuarios de Puestos de Atraque del Puerto Deportivo de Puebla de Farnals", A.C.D.U.P.A., (actora, en lo sucesivo) interpuso recurso contencioso- administrativo contra el acuerdo del Gobierno Valenciano de fecha 3 de septiembre de 1996, que, de un lado, homologó a la mercantil "Explotaciones Marítimas de Levante, S.L." (codemandada, en lo sucesivo) como concesionaria de la Administración Valenciana para la explotación de dicho Puerto (ello, tras resultar adjudicataria del remate en el procedimiento hipotecario que se había seguido contra la anterior concesionaria) y, de otro, actualizó la concesión, modificando su condicionado. Sobre este segundo aspecto, de lo que se lee en aquel acuerdo conviene destacar lo siguiente:

   1. El anterior condicionado permitía que el uso de hasta el 80% de los amarres pudiera ser cedido a terceros.

   2. En el expediente seguido para la homologación, había entendido la codemandada que los derechos de amarre surgidos de las cesiones concertadas por la anterior concesionaria podían haber quedar extinguidos como consecuencia de la adjudicación hecha a su favor en el procedimiento hipotecario, por ser derechos posteriores a la hipoteca.

   3. "Para la Administración se trata de la gestión indirecta de un servicio público cuya prestación debe seguir exigiendo (sic) exactamente igual que con el anterior concesionario, en tanto no se modifiquen legalmente las condiciones de la misma".

   4. La condición número 22 tiene el siguiente texto en el acuerdo recurrido:

      "En los términos previstos en el Reglamento de Explotación, cualquier usuario podrá solicitar la prestación de cualquier servicio portuario, sin más exigencia para el usuario que el pago de las tarifas correspondientes.

      La prestación de cualquier servicio principal o accesorio se realizará en igualdad de condiciones a cualquier usuario que lo solicite, quien no tendrá más obligación que el abono de las tarifas correspondientes".

   5. El de la condición 26 es del siguiente tenor:

      "Un mismo usuario no podrá utilizar un puesto de amarre por una duración superior a lo que establezcan las disposiciones normativas sobre explotación de las instalaciones deportivas, y en su defecto por las Órdenes de la Dirección General de Obras Públicas".

   6. Y el de la 27 éste:

      "La totalidad de los servicios e instalaciones serán de uso público, ya sea tarifado o gratuito. Su explotación se atendrá a lo establecido en el Reglamento de explotación y policía que se aprueba, y que podrá ser modificado unilateralmente por la Dirección General de Obras Públicas por razones de legalidad o de interés público, previa audiencia del concesionario".

2. En lo que ahora importa y dicho muy en síntesis, alegó la actora en su demanda: (1) que por Orden del Ministerio de Obras Públicas de fecha 28 de octubre de 1975 se había aprobado el Reglamento de Explotación y Policía de aquel Puerto, así como los Estatutos de la Comunidad de Titulares de Puestos de Amarre, cuyos artículos 13 y 20, respectivamente, establecían la división de los amarres en dos clases ("de uso libre a todo barco de recreo, mediante el pago de las tarifas correspondientes" y "reservados para personas determinadas", según los términos del primero de esos preceptos; y "susceptibles de su uso y aprovechamiento en forma individual y exclusiva" y "destinados a uso público general mediante alquiler", según los del segundo); (2) que la Prescripción G) que se contenía en el inicial título concesional establecía lo siguiente: "De los atraques o amarres existentes en el Puerto, por la Jefatura de Costas y Puertos se determinará, como mínimo, un 20% que quedarán para uso público general, no pudiendo ser utilizados por los usuarios por plazo superior a quince días, y sin más exigencia para su disfrute que el del pago de las tarifas que correspondan"; (3) dando cumplimiento a esta Prescripción, el artículo 21 de aquellos Estatutos facultó al concesionario para segregar, transferir o ceder a terceros el uso y disfrute de hasta 695 Puestos de Atraque susceptibles de uso y aprovechamiento en forma individualizada y exclusiva, y destinó un mínimo de 140 Puestos de Atraque al uso público general; ese artículo 21 -añade la actora- permitía que la contraprestación económica por la cesión del puesto de atraque se pactara en dos distintas modalidades: de entrega única para todo el tiempo que hubiera de durar la cesión pactada, o de entrega periódica; (4) los socios fundadores de la codemandada, cuyas conductas califica la actora de fraudulentas, conocían perfectamente el condicionado y prescripciones del inicial título concesional, así como la existencia de los contratos de cesión/venta del 80% de los puestos de atraque para uso preferente por todo el tiempo de duración de la concesión (50 años a contar desde el año 1974), que figuraban inscritos en el Libro Registro de la concesionaria. Argumentó, dicho también muy en síntesis: (1) que aquel acuerdo de homologación alteró sustancialmente las condiciones del título concesional, por lo que debería haberse tramitado con arreglo al procedimiento que legalmente correspondiera del elenco establecido en el artículo 160 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas; (2) que al no hacerlo así, produjo indefensión a los derechos preexistentes de terceros, afectados directamente por un procedimiento tramitado en el más absoluto secretismo, con vulneración de los tradicionales principios de publicidad y libre concurrencia, así como los de igualdad y no discriminación, que rigen en la adjudicación de las concesiones administrativas; (3) que la prerrogativa de la Administración de poder modificar los contratos administrativos debe venir motivada por razones de interés público, tal y como expresamente prevén los artículos 60 y 164 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas; (4) que las cesiones que se concertaron del uso preferente del 80% de los amarres derivan de cuatro instrumentos legales (la Concesión; el Reglamento de Régimen Interior; los Estatutos de la Comunidad de Titulares y el contrato), por lo que la posición jurídica de los amarristas no nace con vínculos exclusivamente privados con la concesionaria y sus derechos son de naturaleza jurídico-pública, lo que fundamenta su subsistencia tras la adjudicación en pública subasta de la concesión administrativa, que no se extingue ni modifica por la subasta. Y dedujo la pretensión de declaración de nulidad de pleno derecho del acuerdo recurrido, con denegación de la homologación de la codemandada como concesionaria de aquel Puerto.

3. En su escrito de contestación a la demanda, opuso la Administración de la Comunidad Autónoma Valenciana la causa de inadmisibilidad prevista en el artículo 82.f) de la Ley de la Jurisdicción de 1956, en relación con el 57.2.d) de la misma Ley, pues con el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo no se había aportado el documento en el que constara el previo acuerdo del órgano competente de la Asociación actora expresivo de su voluntad de recurrir el acto impugnado. Y argumentó además, dicho también muy en síntesis: (1) que en el expediente de homologación no se han infringido las normas de procedimiento aplicables ni, en concreto, las que la actora considera infringidas (artículos 156.3 del Reglamento de la Ley de Costas y 60 y 164 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), pues no se ha producido una alteración sustancial del inicial título concesional, y aunque son nuevas las condiciones 21 y siguientes, en ellas no se recoge otra cosa que la aplicación del principio de igualdad en la gestión del servicio público; (2) que manifiestas razones de interés público obligaban a introducir la variación sobre uso público de la totalidad de los puestos de amarre; (3) que la pervivencia de los derechos de uso preferente de amarres adquiridos al amparo del título concesional originario constituye una cuestión que ha de quedar al margen del debate, incluso como cuestión prejudicial, pues no es propia de la competencia de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y no es sustancial para determinar la adecuación a Derecho del acuerdo impugnado (punto, éste, en el que hacía una larga trascripción del contenido de la STC 223/1997).

4. Sintetizando también su contenido: (1) la codemandada opuso en su escrito de contestación aquella misma causa de inadmisibilidad; (2) aunque la pretensión deducida por la actora no incluía, formalmente al menos, la del reconocimiento de una situación jurídica individualizada y el restablecimiento de la misma, invocó, además, el artículo 28.2 de la Ley de la Jurisdicción de 1956, por cuanto se interpone la demanda en nombre de una Asociación y no en la de cada uno de los interesados en el restablecimiento de su derecho; (3) añadió que la actora carece de legitimación activa, pues la codemandada recibió lo adjudicado en el remate libre de cargas, gravámenes y ocupantes, de suerte que, aquélla, debe defender sus intereses acudiendo al procedimiento declarativo correspondiente, lo que la llevó, también, a alegar la excepción de inadecuación del procedimiento; (4) y argumentó en cuanto al fondo defendiendo la corrección del procedimiento seguido en la homologación y la necesidad de adecuar la concesión a las nuevas circunstancias.

5. Recibido el proceso a prueba, aportó la actora con su escrito de proposición una certificación del Secretario de la Asociación sobre uno de los acuerdos adoptados en la Asamblea General Extraordinaria que se celebró el día 26 de abril de 1997, a la que acompañaba fotocopias del acta, manuscrita una y mecanografiada otra, y de la convocatoria.

La Sala de instancia, en la sentencia aquí recurrida, entendió que se habían formulado dos motivos de inadmisibilidad, que termina acogiendo: Uno, referido a la falta de aportación del documento acreditativo de la decisión de la Asociación actora de ejercitar la acción impugnatoria (cuestión, ésta, que será la que luego hemos de abordar para resolver este recurso de casación). Y otro, que analiza a mayor abundamiento y en aras de la tutela judicial efectiva, en el que -pese a deducirse tan solo una pretensión de nulidad del acto administrativo impugnado, por quien ve en éste una ilegal homologación del nuevo concesionario y una ilegal modificación de las condiciones de la concesión, con trascendencia para los intereses de los asociados; y pese a ser cuestiones aparentemente separables la de la licitud de tal acto y la de los efectos del procedimiento hipotecario sobre los negocios jurídicos de cesión concertados por el anterior concesionario- apreció la falta de legitimación de la Asociación recurrente, cuyos derechos deben hacerse valer en el procedimiento adecuado y ante la Jurisdicción competente.

En el trámite de admisión de este recurso de casación, admitió esta Sala Tercera exclusivamente el motivo de casación formulado al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción de 1998, en el que se denuncia, en suma, la infracción de los artículos 57.3 y 129.2 de la Ley de la Jurisdicción de 1956 y 24.1 de la Constitución, con el argumento, en síntesis, de que la Sala de instancia no requirió la subsanación del defecto consistente en la falta de aportación de aquel documento, ni requirió tampoco que se completaran los documentos aportados con el escrito de proposición de prueba, generando una grave indefensión cuando en la sentencia, sin esos previos requerimientos, apreció la causa de inadmisibilidad fundada en el artículo 82.f), en relación con el 57.2.d), de dicha Ley de 1956.

Antes de analizar ese motivo debemos indicar, contestando así a lo que en sentido contrario argumentan las partes aquí recurridas, que la inadmisión del motivo de casación que pretendía combatir aquella apreciación de falta de legitimación activa no hace inútil este recurso de casación, pues el acogimiento de un motivo de casación fundado en la infracción de las normas relativas a los actos y garantías procesales que produzca indefensión conlleva como efecto reponer las actuaciones al estado y momento en que se hubiera incurrido en la falta [artículo 95.2.c), inciso primero, de la vigente Ley de la Jurisdicción], renaciendo, consecuentemente, el deber de la Sala de instancia, una vez reparada la infracción, de dictar nueva sentencia con absoluta libertad de criterio.

Con el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo no se aportó el documento en el que constara el previo acuerdo del órgano competente de la Asociación actora expresivo de su voluntad de recurrir el acto impugnado. Pero se aportaron con el escrito de proposición de prueba: (1) una fotocopia de una convocatoria de Asamblea General Ordinaria y Extraordinaria de la Asociación para el día 26 de abril de 1997, en la que consta, como punto número 4º del orden del día de la Asamblea Extraordinaria, el referido a Ratificación del Anuncio de Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto cautelarmente por A.C.D.U.P.A. contra el Acuerdo de Homologación de 3 de septiembre de 1996 de Explotaciones Marítimas de Levante, S.L. como concesionaria del Puerto Deportivo de la Puebla de Farnals, ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana; (2) una fotocopia mecanografiada del acta de la sesión en la que se celebraron la Asamblea General Ordinaria, primero, y Extraordinaria, después; (3) otra fotocopia, ésta manuscrita, de la parte del acta referida a la Asamblea Extraordinaria; y (4) una certificación del Secretario de la Asociación actora en la que se afirma que, con relación a aquel punto número 4º del orden del día, la totalidad de los asistentes acordaron facultar al Presidente D. Carlos José para que tome la decisión más conveniente respecto a este punto.

La Sala de instancia se plantea en su sentencia si se ha subsanado, o no, aquella omisión con la aportación de esos documentos, llegando a una respuesta negativa en base a las siguientes razones: a) la convocatoria para la Asamblea se refiere a la ratificación del anuncio de recurso interpuesto cautelarmente, términos que no se ajustan en absoluto a la realidad, (pues) ni existe un anuncio de recurso y la interposición no es en ningún modo cautelar; b) las dos copias del Acta que se aportan (no) reflejan en ningún momento dato alguno respecto a los comparecientes, más allá de la expresión "dada la asistencia de afiliados" y la unanimidad del Acuerdo; y c) los Estatutos de la Asociación establecen en su artículo 12 que "el Secretario redactará el Acta de cada reunión que reflejará un extracto de las deliberaciones, el texto de los acuerdos que se hayan adoptado y el resultado numérico de las votaciones", (por lo que) el Acta levantada no cumple las propias normas que la Asociación se otorgó en su día para regular su funcionamiento y actuación. Junto a estas razones, hay también en el discurso argumental de la Sala de instancia una referencia a que la aportación de aquellos documentos se hizo fuera del plazo señalado en el artículo 129.1 de la Ley de la Jurisdicción de 1956; y, finalmente, la afirmación de que en el caso enjuiciado se está ante un supuesto de subsanación defectuosa.

No podemos compartir la primera de aquellas razones, pues si se observa el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo se verá en él que su redactor ya decía que procedía a anunciar el recurso, y si se piensa que lo anunciaba (lo interponía, en realidad) con sustento en la escritura de apoderamiento otorgada por el Presidente de la Asociación, se comprenderá sin dificultad que los términos de aquel punto número 4º del orden del día, aunque faltos de precisión jurídica, no dejaban de expresar por ello que lo pretendido con la convocatoria era, realmente, ratificar por la Asamblea ese "anuncio", esa interposición, hecha cautelarmente (esto es, para evitar el perjuicio que derivaría del transcurso del plazo improrrogable en que la interposición podía hacerse) por mandato del Presidente.

Si hubiera en el razonamiento de la Sala de instancia la idea de que la decisión de ejercitar la acción ha de adoptarse por el órgano competente de la persona jurídica en cuyo nombre se acciona antes de que venza el plazo hábil para la interposición del recurso contencioso- administrativo, o antes de que venciera el plazo de diez días a que se refería el artículo 129.1 de la Ley de la Jurisdicción de 1956 y hoy el artículo 138.1 de la Ley de la Jurisdicción de 1998, tal idea habría de ser tachada de errónea o desacertada, pues de la jurisprudencia de esta Sala se desprende que es admisible también la subsanación que tiene carácter ratificatorio o convalidante, consistente por tanto en la adopción posterior del acuerdo necesario, ya que lo que se subsana no es la falta de acreditación sino la misma existencia del presupuesto procesal (en este sentido y por todas puede verse la sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 10 de marzo de 2004, dictada en el recurso de casación número 3252 de 2001, y las que en ella se citan).

Veamos ahora el argumento de que el Acta levantada no cumple las propias normas que la Asociación se otorgó en su día para regular su funcionamiento y actuación, al que cabe unir el argumento referido al número de comparecientes, esto es, de afiliados o asociados que concurrieron a la Asamblea convocada. De entrada, no es nada exagerado decir que esos argumentos se producen por sorpresa, son sorpresivos, son inesperados, en el sentido de que la parte actora no tuvo ocasión, realmente, de argumentar en contrario, de defenderse contra ellos. Es así hasta el punto de que hoy, en el escrito de interposición de este recurso de casación, se defiende argumentando que habría que verificar (sic) no sólo dicho artículo (el 12 de los Estatutos al que se refiere la Sala de instancia) sino la totalidad de los Estatutos para ver si efectivamente se adoptó (el acuerdo de la Asamblea) de forma contraria a los mismos, y para ello deberíamos ver el artículo 13 (validez de las Asambleas), artículo 14 (sistema de voto), artículo 10 (facultades de la Asamblea General), artículo 17 (facultades de la Junta Directiva en especial el apartado b), artículo 22 apartado a (facultades del Presidente), etc. Carácter sorpresivo que debemos enlazar con una cuestión, cual es si la Sala de instancia podía, o no, apreciar la causa de inadmisibilidad que examinamos sin haber hecho uso, antes, del requerimiento de subsanación al que se refiere el artículo 138.2 de la Ley de la Jurisdicción de 1998 y al que se refería, en similares términos, el artículo 129.2 de la Ley de la Jurisdicción de 1956.

La respuesta es negativa. En efecto, aunque la jurisprudencia de este Tribunal se ha mostrado vacilante e incluso contradictoria acerca de si el órgano judicial está obligado a requerir de subsanación en aquellos casos en que el defecto ya fue puesto de manifiesto a lo largo de las actuaciones procesales (ver, por todas, la sentencia antes citada de 10 de marzo de 2004), sí ha afirmado (así en la sentencia de 24 de junio de 2003, dictada en el recurso de casación número 3131 de 1999) y sí debemos seguir afirmando que sí debe requerir de subsanación, aunque el defecto ya haya sido alegado, cuando al apreciarlo en sentencia y declarar por ello la inadmisibilidad del recurso pueda causar indefensión. Es así y así debemos seguir afirmándolo porque la indefensión está proscrita en todo caso y lo está por una norma (el artículo 24.1 de la Constitución) que, en cuanto proclama un derecho fundamental, produce para el órgano judicial un efecto, si cabe, de vinculación más fuerte que el ya inherente a las restantes normas.

En el caso de autos, lo sorpresivo de aquellos argumentos aboca, conduce, a una situación de indefensión para la actora si no se le da la posibilidad de defenderse del defecto que detectan antes de declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto.

Procede, pues, estimar el recurso de casación con los efectos que ya indicamos en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la vigente Ley de la Jurisdicción, no procede hacer una especial imposición de las costas causadas en este recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,