STS, 20 de Abril de 2004

El Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Santander de 8 de octubre de 1996 denegó la concesión solicitada por Intermonte, S.A. sobre otorgamiento de una ocupación de una parcela en el Puerto de Santander, con destino a la construcción de una terminal de descarga, ensacado y distribución de cemento en el espigón Norte de Raos, Puerto de Santander.

El Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria acordó el 3 de junio de 1994 solicitar informe de la Cámara de Comercio, Industria y Navegación de Cantabria, que fue emitido en el sentido de que no era procedente la concesión por estar suficientemente cubiertas las necesidades de importación de cemento con las instalaciones existentes y la Autoridad Portuaria de Santander, el 21 de diciembre de 1994 denegó la concesión.

Coincidiendo con la presentación del recurso contencioso-administrativo contra la denegación de la concesión, la Autoridad Portuaria de Santander revocó el acuerdo denegatorio dando nuevo trámite de audiencia a Intermonte, S.A., que formuló nuevas alegaciones el 23 de mayo de 1995 y después de incorporarse nuevos informes del representante de la C.E.O.E.- CEPYME de Cantabria, el Consejo de Administración en su sesión del 8 de octubre de 1996 acordó denegar la concesión solicitada por Intermonte, S.A. que interpuso recurso contencioso- administrativo contra el acuerdo denegatorio de la Autoridad Portuaria de Santander tramitado con el nº 1774/96 en el que compareció como parte coadyuvante de la Autoridad Portuaria la empresa Cementos Alfa, S,.A.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Cantabria dictó sentencia el 11 de diciembre de 1997 por la que se desestimaba el recurso, conteniendo la parte dispositiva de la sentencia el siguiente tenor literal: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo promovido por el Procurador Sr. Zuñiga Pérez del Molino, en nombre y representación de Intermonte, S.A. contra el Acuerdo de la Autoridad Portuaria de Santander de fecha 8 de octubre de 1996, por el que se deniega a la mercantil recurrente la concesión del terreno en el espigón Norte de Raos, destinado a la construcción de una terminal de descarga, ensacado y distribución de cemento, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición".

Ha interpuesto recurso de casación la representación procesal de Intermonte, S.A. y se oponen a la prosperabilidad del recurso la Autoridad Portuaria de Santander, asistida del Abogado del Estado y la representación procesal de Cementos Alfa, S.A.

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 13 de abril de 2004.

Centrado el objeto de impugnación en la sentencia recurrida, que desestima el recurso promovido por la representación procesal de Intermonte, S.A. contra el Acuerdo de la Autoridad Portuaria de Santander de 8 de octubre de 1996, denegatorio de la concesión de terreno en el espigón de Raos, el motivo primero interpuesto por la representación procesal de Intermonte, S.A. se basa en el artículo 95.1.3 de la Ley de la Jurisdicción por infracción de las normas relativas a los actos y garantías procesales, al denegar la Sala de instancia la prueba propuesta por Intermonte, S.A., produciéndole indefensión.

En efecto, al interesar el recibimiento a prueba del recurso, puntualizando que la prueba a practicar versaría sobre la existencia de grupos económicos de presión entre los productores de cemento, tendentes a evitar la implantación de importadores en los Puertos españoles, así como sobre los informes tanto de la Cámara de Comercio, Industria y Navegación de Cantabria como sobre el de la C.E.O.E.-CEPYME, a fin de que se identificaran los componentes de sus Comités Ejecutivos y Pleno, para comprobar la coincidencia de miembros de tales organizaciones empresariales con los de miembros del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria que resolvió la concesión denegatoria, así como si Cementos Alfa, S.A. estaba representada simultáneamente en la C.E.O.E.-CEPYME, Cámara de Comercio y Autoridad Portuaria de Santander.

En el caso examinado, al analizar previamente este motivo partimos de los siguientes criterios jurisprudenciales para que se entienda infringido el artículo 95.1.3 de la LJCA, por vulneración de los actos y garantías procesales siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión:

1. Que se produzca una vulneración de las formas esenciales del juicio, por lo que las infracciones intranscendentes o irregularidades irrelevantes no pueden basar la impugnación.

2. El quebrantamiento por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, con vulneración de las normas contenidas en las disposiciones legales y en las garantías constitucionales previstas en el artículo 24 de la Constitución.

3. Real producción de indefensión, pues no es suficiente el quebrantamiento de una formalidad esencial si no va acompañada de una indefensión, como consecuencia de la falta denunciada, pues ello constituye el requisito que podemos considerar medular para la prosperabilidad del recurso y se requiere haber pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia, de existir momento procesal oportuno para ello.

4. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo entiende por indefensión una limitación de los medios de defensa imputable a una indebida actuación de los órganos judiciales, pues como ha reconocido la jurisprudencia constitucional (así en sentencias 70/84, 48/86, 64/86, 98/87, entre otras), no coincide necesariamente una indefensión relevante constitucionalmente con el concepto de la misma desde el punto de vista jurídico-procesal y no se produce por cualquier infracción de las normas procesales, pues consiste, en esencia, en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos o para, en su caso, replicar dialécticamente a las posiciones contrarias.

5. Llegamos así a la consideración de que existe indefensión cuando se sitúa a las partes en una posición de desigualdad y se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción, no pudiéndose afirmar que se ha producido dicha indefensión cuando existe una posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, sin importar la limitación ni la trascendencia de las facultades de defensa, máxime cuando sobre el recibimiento del proceso a prueba, la Sala de lo Contencioso-Administrativo tiene que recibirla cuando los hechos sobre los que versa sean influyentes o pertinentes a los fines del juicio y tengan un carácter dudoso o controvertido, siguiendo los criterios jurisprudenciales de esta Sala y del Tribunal Constitucional (por todos, las STC de 31 de marzo de 1981, al resolver el recurso de amparo nº 107/80, 22 de abril de 1981, al resolver el recurso de amparo 202/80 y 23 de julio de 1981, al resolver el recurso de amparo nº 46/81, así como el Auto nº 160/83 de 13 de abril).

El art. 24.2 de la Constitución ha convertido en un derecho fundamental el de «utilizar los medios de prueba pertinentes» en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, derecho fundamental, inseparable del derecho mismo a la defensa, consistente en que las pruebas pertinentes propuestas sean admitidas y practicadas por el Juez o Tribunal y, al haber sido constitucionalizado, impone una nueva perspectiva y una sensibilidad mayor en relación con las normas procesales atinentes a ello, de suerte que deben los Tribunales de Justicia proveer a la satisfacción de tal derecho, sin desconocerlo ni obstaculizarlo, siendo preferible en tal materia incurrir en un posible exceso en la admisión de pruebas que en su denegación.

Para prestar consistencia a una queja motivada en el indebido rechazo de un medio de prueba será, pues, necesario que se argumente por el demandante la trascendencia que dicha inadmisión, por la relevancia misma de los hechos que así se quisieron probar, pudo tener en la Sentencia, ya que sólo en tal caso -comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido- podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien formula este motivo, que no puede prosperar cuando con lo actuado y con las demás pruebas admitidas existían elementos suficientes de juicio para resolver en Derecho.

En el recurso de instancia y en cuanto al recibimiento del proceso a prueba, concurrían las siguientes circunstancias:

1. Por Auto de 14 de mayo de 1997 la Sala acordó recibir el proceso a prueba.

2. Intermonte, S.A. solicita de la Sala la práctica, en síntesis, de la siguiente prueba:

   1. El expediente administrativo.

   2. Certificación de la Cámara de Comercio, Industria y Navegación sobre los siguientes puntos: a) Relación de personas que durante los años 1993 a 1996 han formado parte del Pleno o del Comité Ejecutivo. b) Transcripción literal del acta de la sesión del Pleno o del Comité Ejecutivo que aprobó el texto del informe interesado por la Autoridad Portuaria de Santander.

   3. Certificación a expedir por la Autoridad portuaria de Santander sobre: a) Transcripción literal de las actas del Consejo de Administración de las sesiones del 5 de mayo y 3 de junio de 1994, 6 de mayo, 13 de junio y 8 de agosto de 1996. b) Transcripción de la solicitud de Hispasilos, S.A. e informe de la Cámara de Comercio y resolución de otorgamiento de la concesión.

   4. Certificación a expedir por la C.E.O.E.-CEPYME de Cantabria sobre: a) Identificación de los miembros de la Junta Directiva, del Comité de Dirección y del Comité Ejecutivo entre los años 1993 a 1996. b) Transcripción literal del acta de la reunión en que se aprobó la intervención de la C.E.O.E.-CEPYME ante la Autoridad portuaria de Santander, oponiéndose a la petición de Intermonte, S.A. c) Identificación de la persona que suscribió la carta de 19 de agosto de 1996. d) Organo que autorizó la obtención del informe solicitado a DUNN & BRADSTREET INTERNATIONAL. e) Personas que han representado a la C.E.O.E.-CEPYME de Cantabria en el Consejo de Administración de la Autoridad portuaria de Santander, entre los años 1993 a 1996. f) Si Cementos Alfa, S.A. forma parte de la C.E.O.E.-CEPYME de Cantabria.

   5. Acta notarial de 6 de junio de 1997 sobre sociedades cementeras.

3. Por providencia de la Sala de 10 de julio de 1997 se admite la documental 1º; 2º.b y 5.

4. Interpuesto recurso de súplica por la representación de Intermonte, S.A. fue resuelto por Auto de 8 de octubre de 1997 que desestimó el recurso de súplica ya que, se razona por la Sala, la documental interesada no tiende a la acreditación de los hechos directamente relacionados con la cuestión litigiosa, sino sobre la situación de terceros ajenos al proceso.

5. Intermonte, S.A. se opone a la práctica de prueba pericial que es denegada por Auto de 1 de septiembre de 1997, por ser innecesaria para la resolución del litigio.

6. En el proceso se practicó vista sin que conste protesta alguna por la ausencia de la práctica de prueba.

7. En la sentencia recurrida y en el fundamento jurídico octavo se subraya la viabilidad de Intermonte S.A. en el Puerto de Santander y resulta analizado el informe elaborado por la C.E.O.E.- CEPYME de Cantabria, mediante los datos obtenidos de Registros Mercantiles así como de la empresa DUNN & BRADSTREET INTERNATIONAL.

   Sobre si la denegación de la concesión resulta o no motivada: a) Intermonte, S.A. prevé unas expectativas de movimiento anual muy inferiores a las señaladas en el Informe-Propuesta elaborado por la Dirección Técnica del Puerto de Santander en 26 de febrero de 1996, reconociendo la recurrente la dificultad de penetrar en los mercados donde pretende distribuir sus mercancías, lo que supondría que para la consecución de los objetivos citados la recurrente tuviera que desarrollar una acción mercantil agresiva, con las naturales consecuencias negativas en el sector que ello entrañaría. b) dado que el precio ofertado por tonelada de cemento por Intermonte es superior al precio medio que rige en el Norte de España, la recurrente tendría graves dificultades para comercializar sus productos, máxime cuando no tienen sello de calidad, lo que le veda directamente la contratación con Administraciones Públicas que exigen el mismo, ya que el cemento importado procede de Rumanía y Turquía, donde se carece de dichos controles de calidad, c) la falta de homologación de los productos hace que Intermonte, S.A. no sea realista en sus previsiones de venta, ya que todas las zonas a las que se dirigen aquéllas exigen que los cementos utilizados tengan sellos de calidad otorgados por organismos oficiales, d) el informe parte igualmente del monopolio del sector por Cementos Alfa, que copa en torno a un 60% del mercado, lo que reduce notablemente las posibilidades de comercialización de los productos de la recurrente.

Sobre este primer motivo, conviene señalar:

1. En la cuestión planteada no se produce tal ausencia probatoria determinante de la indefensión, ya que el artículo 74.3 de la derogada Ley Jurisdiccional reconocía la posibilidad del recibimiento del proceso a prueba cuando existiera disconformidad en los hechos y éstos fueran de indudable trascendencia, a juicio del Tribunal, para la resolución del asunto, máxime teniendo en cuenta que la práctica de la prueba intentada no produce indefensión a la parte recurrente y ello justifica, en coherencia con reiterada jurisprudencia de esta Sala (por todas, las sentencias de 9 de diciembre de 1997, al resolver el recurso de casación 1822/92 y de 3 de junio de 1996, al resolver el recurso de casación nº 4341/93) la desestimación del motivo alegado.

2. En nuestro sistema de libre apreciación de la prueba, no sólo puede declararse la impertinencia de la prueba dentro de los cauces legales y constitucionales, sino valorarla críticamente, según lo alegado y probado, y fallar en consecuencia (SSTC 116/1983, 30/1986, 147/1987 y 357/1993, entre otras).

   Según el anterior criterio, tanto la declaración de pertinencia de la prueba, como su valoración, son funciones que corresponden a los órganos de la jurisdicción ordinaria y se vulnera el derecho fundamental a utilizar los medios pertinentes de prueba para su defensa si el órgano judicial deja de disponer la ejecución del medio probatorio sin causa legítima que lo justifique, lo que no ha sucedido en este caso.

3. Como reconoce la STC nº 164/96, el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa garantiza a las partes del proceso la aportación de las pruebas necesarias para acreditar los hechos que sirven de base a sus pretensiones, dentro de los autorizados por el ordenamiento (SSTC 101/1989, 233/1992, 89/1995 y 131/1995 por todas). facultad que no implica merma alguna de las facultades que para el examen de la legalidad y pertinencia de la prueba propuesta corresponde a los Jueces y Tribunales (SSTC 55/1984, 40/1986, 147/1987, 196/1988, 233/1992, 89/1995 y 131/1995), sin que el Tribunal Constitucional pueda sustituir o corregir la actividad desarrollada por los órganos judiciales como si de una nueva instancia judicial se tratase y sólo es competente para controlar las decisiones judiciales cuando hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad carente de razón (SSTC 149/1987 y 233/1992): cuando la omisión de la práctica de la diligencia probatoria admitida fuera imputable al órgano judicial (SSTC 167/1988 y 205/1991); o, también, cuando la denegación razonada se produjese tardíamente (STC 89/1995, fundamento jurídico 6.º) y para que se pueda apreciar la vulneración de la omisión de la práctica de las pruebas pertinentes es necesario que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, por lo que a éste le corresponde la carga de probar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas no practicadas (SSTC 149/1987, 167/1988, 52/1989 y 141/1992, entre otras).

Como ha reconocido también esta Sala y Sección en las precedentes sentencias de 24 de noviembre de 1999 y 24 de febrero de 2003, las denunciadas denegaciones y omisiones de pruebas al respecto, no impiden ni implican infracción del artículo 24.2 de la Constitución, que, justamente, alude a pruebas pertinentes, en el sentido de relevantes, lo que conduce a la conclusión de que la sentencia recurrida no es nula de pleno derecho, en este punto, como se desprende de una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, reflejada, por ejemplo, en sentencias como las de 27 de septiembre de 1988, 23 de enero y 22 de febrero de 1989, 15 de febrero de 1990 y 29 de noviembre de 1993, entre otras, que excluyen del derecho a la utilización de pruebas a aquellas que no se relacionan con el objeto del proceso, o que sean impertinentes, inútiles, innecesarias o inidóneas, o que no guardan conexión con aquél, tomando en cuenta su genuino contenido, delimitado aquí por el Acuerdo originario impugnado.

Así, resulta de lo actuado que, en el caso examinado, la Sala de instancia aceptó la prueba solicitada por el recurrente, sobre la Certificación de la Cámara de Comercio con constancia de las personas físicas que intervinieron en los informes interesados por la Autoridad portuaria y rechazó otras pruebas que no tenían relación directa con el objeto del recurso, como eran todas las relativas a la C.E.O.E. y a la transcripción de las actas íntegras de diversas sesiones del Consejo de Administración de la Autoridad portuaria y, en cuanto a los acuerdos de la Autoridad portuaria concretos están recogidos, con todos sus antecedentes, en el expediente administrativo. Como dice la sentencia recurrida en su fundamento jurídico séptimo, el Acuerdo impugnado está totalmente justificado en los criterios de oportunidad y conveniencia económica exigidos en el artículo 36 de la Ley de Puertos, que han sido aplicados y como se recoge en el noveno fundamento, la Autoridad portuaria, partiendo de un conjunto de informes que completa con sus propios datos, pone de manifiesto la inviabilidad del proyecto, lo que justifica la denegación de la concesión, siendo de tener en cuenta que el recurrente se opone a la prueba pericial solicitada por el Abogado del Estado, consistente en determinar la viabilidad económica de la instalación, único punto relevante a los efectos de este recurso.

La prueba denegada por la Sala nada tiene que ver con la cuestión a debatir y es reiterada la doctrina de esta Sala de que corresponde a los Tribunales determinar la prueba a practicar, en función de su necesidad, para enjuiciar la cuestión debatida, de su relación con la misma y su pertenencia, pues tan sólo en caso de total irracionalidad o arbitrariedad puede criticarse la decisión del Tribunal de instancia.

En el caso presente no se dan esas circunstancias, pues existieron suficientes elementos de juicio, la prueba solicitada y denegada era innecesaria e impertinente y en ningún momento su denegación ha producido indefensión, por lo que este motivo se rechaza.

El motivo segundo se basa en el artículo 95.1.4 de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de la jurisprudencia aplicable a las cuestiones objeto de debate, en concreto sobre la interdicción de la arbitrariedad y la desviación de poder.

A juicio de la parte recurrente, el acuerdo recurrido de la Autoridad portuaria de Santander, al denegar a Intermonte, S.A. la concesión en contra de los informes de sus propios técnicos y directivos y en sentido opuesto al adoptado al conceder a otra solicitante -Hispasilos, S.A.- la misma parcela y para el mismo objeto en el mismo puerto, meses antes, infringe diversos preceptos constitucionales: el artículo 9.1 (sujeción de los Poderes Públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico); el artículo 9.3 (interdicción de la arbitrariedad); el artículo 14 (igualdad ante la ley), el artículo 103.1 (la Administración debe servir con objetividad a la Ley y al Derecho), el artículo 149.1.18 (donde se garantiza un trato igual a los administrados ante cualquier Administración pública).

También invoca, al desarrollar el motivo, las siguientes sentencias de este Tribunal: 11 de junio de 1991 (Sala 3ª, Sección 5ª), 14 de abril de 1992, 30 de octubre de 1989, 20 de marzo de 1990 y la STC nº 144/88.

Al analizar el motivo, procede examinar previamente los elementos determinantes de la desviación de poder e interdicción de la arbitrariedad, que se pueden concretar en los siguientes puntos:

1. El ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, en la extensión que a este concepto legal le reconoce la ley.

2. La actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en una deliberada pasividad, cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva, de conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Sala contenida, entre otras, en las Sentencias de 5 de octubre de 1.983 y 3 de febrero de 1.984.

3. Aunque el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada, pues si el vicio de desviación de poder es más difícil aislarlo en el uso de las potestades o facultades regladas, no lo es menos que nada se opone a la eventual coexistencia genérica con tales elementos reglados del acto, para encubrir una desviación del fin público específico asignado por la norma.

4. En cuanto a la prueba de los hechos en la desviación de poder, siendo genéricamente grave la dificultad de una prueba directa, resulta viable acudir a las presunciones que exigen unos datos completamente acreditados al amparo del artículo 1.249 del Código Civil, con un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano y que a tenor del artículo 1.253 del Código Civil derive en la persecución de un fin distinto del previsto en la norma la existencia de tal desviación, como reconocen, entre otras, las Sentencias de esta Sala de 10 de octubre de 1987 y 14 de octubre de 2003.

En el caso examinado, se analizó por la sentencia recurrida la conformidad a derecho del Acuerdo de la Autoridad portuaria de Santander, de fecha 8 de octubre de 1996, por el que se deniega a la entidad mercantil recurrente la concesión de terreno en el espigón norte de Raos, destinado a la construcción de una terminal de descarga, ensacado y distribución de cemento y el único motivo de impugnación del acto administrativo sometido a examen por la Sala de instancia fue la posible arbitrariedad en que el mismo haya podido incurrir, traducida en desviación de poder por el apartamiento por la Autoridad portuaria de los informes técnicos que previamente habían sido emitidos por el Director Técnico, el Jefe de Departamento de Explotación, del Departamento de Gestión Económico-Administrativa, así como del Secretario Asesor Jurídico de la Autoridad portuaria de Santander, todos ellos favorables al otorgamiento de la concesión solicitada por Intermonte, S.A. los cuales se vieron incluso avalados por la aprobación por el Acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad portuaria de fecha 2 de abril de 1996, por el que se realizaba una propuesta de condiciones a la sociedad recurrente, que fueron aceptadas el día 15 de abril de 1996 y en segundo lugar, por el otorgamiento previo de una concesión en idéntico lugar que el ahora solicitado a la mercantil Hispasilos, S.A., concesión que fue revocada por el incumplimiento total de las condiciones que la regían.

Reconoce, en este punto, la sentencia recurrida que el acto de otorgamiento de una concesión administrativa para la utilización por los particulares de un bien de dominio público portuario es un acto de carácter discrecional, pues así lo considera el artículo 67 de la Ley de Costas, a cuyo procedimiento se remite la Ley de Puertos en sus artículos 63.3 y disposición transitoria sexta, que indica que "cumplidos los trámites de oferta y aceptación de las condiciones por el peticionario, la resolución correspondiente será dictada, discrecionalmente, por el Departamento Ministerial competente".

La Autoridad portuaria, en el supuesto que nos ocupa, no incurre en arbitrariedad ni en desviación de poder, pues según la Resolución recurrida, no existe mercado suficiente para dar salida a los productos de la recurrente, a la vista de los consumos de cemento en las regiones de Cantabria, Asturias, País Vasco y Castilla-León, lo que implica la inevitable inviabilidad de la explotación que se pretende ubicar en la zona de servicios del Puerto, argumentación que proporciona una convincente fundamentación de la denegación de la concesión, que no puede resultar empañada por el apartamiento de previos informes favorables en los Técnicos del Puerto y tampoco el previo otorgamiento de una concesión a Hispasilos, S.A. en la misma zona portuaria donde pretende instalarse la recurrente constituye una razón que pruebe la posible desviación de poder en que incurre la Autoridad portuaria, sino que sirve para fundar la denegación a la recurrente de la concesión solicitada, ya que la extinción de la otorgada en su día a dicha mercantil cementera, por imposibilidad de cumplimiento de las condiciones que le fueron impuestas, resalta más la inviabilidad económica de la explotación que pretende realizar Intermonte, S.A. al tener el mismo objeto social que Hispasilos, S.A., por dedicarse igualmente a la importación de cemento, actividad que se ha probado como antieconómica en el Puerto de Santander, en las condiciones en que venía llevándola a cabo Hispasilos, S.A. e igualmente en las que pretendía desarrollarla la recurrente.

La Sala de instancia, a la vista de las circunstancias concurrentes, estima que la Autoridad portuaria, al denegar la concesión, no ha pretendido favorecer ni consolidar un presunto monopolio cementero de la entidad mercantil Cementos Alfa, S.A. extremo éste no sólo no probado, sino además refutado por las motivaciones de fondo que fundamentan el acto administrativo, por lo que la solución adoptada no contraviene las reglas de la lógica, la coherencia y la racionalidad ni está distorsionada en relación con la realidad de los hechos.

La sentencia recurrida nunca ha puesto en duda la viabilidad técnica, pero sí la económica, que necesariamente debe tenerse en cuenta por imponerlo el artículo 36 de la Ley de Puertos y los términos del fundamento de derecho noveno no pueden ser más explícitos, al reconocer que sirve para fundar la denegación a la recurrente de la concesión solicitada, lo que evidencia la inviabilidad económica de la petición de la recurrente.

La conclusión que se extrae, del examen precedente, es que el acuerdo administrativo es perfectamente ajustado a derecho, como lo es la sentencia recurrida que aplica correctamente el ordenamiento jurídico administrativo, sin que sean determinantes de la estimación del motivo las sentencias invocadas por la parte recurrente:

1. La STS, 3ª de 30 de octubre de 1989 afecta a la segregación de un núcleo de población y no admite la desviación de poder.

2. La STS, 3ª de 11 de junio de 1991 se refiere a la adjudicación de un concurso y reconoce que la actuación de una potestad discrecional se legitima explicitando las razones de la decisión, circunstancia concurrente en este caso.

3. La STS, 3ª, 5ª, de 14 de abril de 1992 se refiere a un tema sobre calificación de terrenos y suelo no urbanizable, con incidencia en el Reglamento de Planeamiento Urbanístico, lo que es ajeno a este debate.

4. Tampoco la invocación de la STC nº 144/88 propicia la estimación del recurso, al referirse al derecho de igualdad en cuanto a los recurrentes en amparo que prestan servicios en un Centro Hospitalario de la Comunidad de Madrid.

Los razonamientos precedentes conducen a declarar no haber lugar al recurso de casación, con imposición de costas a la parte actora.