Conceptos jurídicos
| Autor | Dr. José Ángel Torres Lana |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho civil. Universidad de las Islas Baleares |
| Páginas | 173-187 |
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En una primera aproximación, derecho real es el derecho que recae sobre una cosa, que se denomina objeto del derecho real. La categoría de los derechos reales es la solución técnica que el ordenamiento jurídico ha diseñado para resolver el problema de la atribución patrimonial, Los derechos reales conforman la parte estática del Derecho patrimonial, ya que no organizan el intercambio de bienes y servicios entre patrimonios, sino la forma de integración de aquellos en éstos. La organización de la atribución patrimonial plantea, a su vez, dos cuestiones: la primera exige articular el aprovechamiento de la cosa objeto del derecho por el titular de éste; la segunda, exige que tal aprovechamiento dependa de la voluntad del titular y sea, en principio, exclusivo de éste y, por tanto, excluyente de los demás. La primera cues-tión se resuelve reconociendo al titular del derecho un señorío directo e inmediato sobre la cosa objeto del mismo; la segunda, otorgándole la facultad de excluir, si quiere, a los demás del aprovechamiento del objeto. Éstos constituyen los dos caracteres fundamentales y básicos de todo derecho real. Como corolario, la exclusividad del aprovechamiento de la cosa puede defenderse frente a cualquiera, es decir, erga
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omnes, a diferencia de lo que ocurre en los derechos de crédito. En vista de lo anterior, el derecho real puede definirse como el derecho que ostenta una persona sobre una cosa que confiere a su titular un poder directo e inmediato sobre la misma y la posibilidad de excluir a cualquier otra persona de su aprovechamiento.
Se dice que un derecho real es típico cuando una norma jurídica lo regula y configura su régimen jurídico, aunque normalmente no lo califica como derecho real o le otorga ese nombre (hay excepciones: vg. el art. 1 de la Ley 42/1998 califica expresamente como derecho real al aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles más conocido como multipropiedad). Así, el CC regula múltiples tipos jurídicoreales: la propiedad, el usufructo, las servidumbres, el uso y habitación, el censo, la prenda, la hipoteca, etc. Pero también hay leyes especiales que configuran y regulan otros tipos: la LPH (arts. 4 y 24), la Ley del suelo (art. 40) o la misma Ley 42/1998, ya citada. La cuestión de la tipicidad de los derechos reales engarza con el juego en este campo de la autonomía privada. Aquí, a diferencia de lo que sucede en el campo contractual en el que la autonomía privada goza de un enorme poder configurador, reconocido por el art. 1255 del CC, las reglas son más rígidas, porque los derechos sobre los bienes enlazan con principios sociales básicos como la creación de riqueza, la empresa o la vivienda. Por eso se ha discutido si la autonomía privada podía crear o no derechos reales atípicos, es decir, no regulados por ninguna ley. La respuestas es afirmativa y se fundamenta en los arts. 1611 y 1655 del CC, 2 de la LH, y 7 del RH y, además, en una doble corriente doctrinal ya consoli-dada: la de la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS de 22.1.1953 y 9.4.1965) y la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, expresada a través de sus Resoluciones.
Se llama modo de adquirir un derecho real a aquellos hechos o actos a los que el ordenamiento jurídico anuda la adquisición de una
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titularidad jurídico-real. Y se llaman modos originarios a aquellos que no se apoyan o se enlazan a una titularidad jurídico-real preexistente porque encierran en sí mismos el poder de generar la titularidad real de que se trata; surge un derecho nuevo. Por el contrario, modos derivativos son aquellos que necesitan apoyarse o enlazarse a otra titularidad real, de la que trae causa; podría decirse que el derecho no es nuevo; lo que es nuevo es el titular. El CC regula, aunque defectuosamente y de forma incompleta, los modos de adquirir en su art. 609. De los que allí aparecen son modos originarios la ocupación y sus modalidades, la ley, la usucapión llamada allí prescripción de manera impropia y la accesión, que no aparece enumerada en ese artículo, pero sí en los arts. 353 y siguientes. La donación, la sucesión o los contratos traslativos más la tradición son modos derivativos, porque requieren la existencia de una tiularidad anterior con distinto sujeto de igual o más amplio contenido. La usucapión o prescripción adquisitiva es un modo originario porque no apoya en la titularidad que se extingue, sino en el hecho de la posesión junto con los demás requisitos exigidos por parte del usucapiente
Los sistemas de adquirir los derechos reales podrían reconducirse básicamente a los tres siguientes: en un solo paso (un contrato traslativo transmite por sí solo: sistema francés o italiano desde 1942) en dos (contrato y entrega de la cosa: sistema español) o en tres (al contrato y la tradición debe añadirse un acuerdo entre transmitente y adquirente de querer proceder efectivamente a dicha transmisión: sistema alemán).
El art. 609 del CC español sigue el sistema de dos pasos, título y modo y establece que los derechos reales se adquieren y transmiten por consecuencia de ciertos contratos (título) mediante la tradición (modo). No vale cualquier contrato. Tienen que ser traslativos (lo es la compraventa, pero no el arrendamiento). La tradición es, en principio, la entrega de la cosa, es decir, su puesta en poder y posesión del adquirente (art. 1462, pár. 1º del CC). Pero también puede haber formas de tradición más espiritualizadas, que no requieren la entre-
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ga de la cosa, y que, por eso mismo, reciben el nombre genérico de traditio ficta, ya desde su creador, el Derecho romano. El CC sigue fielmente esta regla y admite como tradición llamada instrumental el otorgamiento de escritura pública, salvo que se expresa lo contario (pár. 2º del art. 1462), la entrega de las llaves del lugar donde se encuentra la cosa transmitida (traditio simbolica), el puro acuerdo entre transmitente y adquirente si si la cosa no puede trasladarse o éste la tuviere ya en su poder (traditio brevi manu).
Los dos pasos que el sistema español exige son el contrato traslativo y la tradición, de la especie que sea. La concurrencia de estos dos requisitos perfecciona el proceso transmisivo, con lo que podría pensarse que la inscripción en el Registro de la propiedad no añade nada al mismo porque, entre otras cosas, es voluntaria (art. 6 de la LH, aunque indirectamente) y es declarativa, no constitutiva, salvo algún supuesto especial. Su eficacia fundamental es la inoponibilidad frente a terceros de los títulos que no estén inscritos (art. 32 de la LH).
No obstante, se ha defendido, aunque aisladamente, que la inscripción podría también considerarse como un sustitutivo de la tradición con propia eficacia traslativa, para la que bastaría la previa inscripción del título del transmitente. Sin embargo, no hay fundamento legal para defender esta posición. El proceso transmisivo nace, se completa y se finaliza fuera del Registro de la propiedad. La inscripción añade una nota, ciertamente importante, la de publicidad y, en consecuencia y mediante el juego del art. 32 de la LH, la eficacia frente a terceros; pero no suple a la tradición ni tiene eficacia traslativa per se.
Detentación y posesión son los dos primeros pasos en el camino de la organización de la atribución de una cosa a un patrimonio y su conservación dentro de él. No son lo mismo, pero no es fácil trazar una línea divisoria entre ambos conceptos. El CC tampoco ayuda por-
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que su regulación de la posesión es muy imperfecta. El art. 430 define la posesión natural como la "mera tenencia de una cosa o disfrute de un derecho" y la contrapone a la posesión civil. De esta manera, la tenencia o detentación de una cosa constituiría, como se verá más abajo, un elemento constitutivo de la posesión; esencialmente constitutivo de la misma y, por ello, digno de protección (art. 446 del CC).. Sin embargo, existen tenencias o detentaciones ajenas a la posesión y a su protección. Son, desde luego, la del ladrón mientras escapa con la cosa robada o la de quien toma un encendedor de la mesa de al lado para...
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