Conceptos fundamentales de la responsabilidad por tentativa
| Autor | Joaquín Cuello Contreras |
| Cargo | Catedrático de Derecho Penal. Universidad de Extremadura (Cáceres) |
| Páginas | 39-96 |
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El artículo 16. 1 CP establece que «hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor» 1.
Con esta definición, el legislador de 1995 ha simplificado considerablemente la regulación de la tentativa por comparación a lo que ocurría con anterioridad a esa fecha 2, llevando a cabo una redacción muy exacta de lo que sí es su competencia que, sin embargo, deja Page 40 abierta la puerta para que los tribunales de Justicia y la doctrina científica la llenen de contenido y resuelvan los problemas emergentes de la práctica, sin que el legislador se inmiscuya (como no lo hace con otras categorías también genuinas de la teoría del delito, p. ej. el error) 3, conforme a la teoría del delito que se revele como la que propicia soluciones más justas y armónicas con sus propias premisas, dentro, siempre, de los amplios límites que sí establece la Ley.
La definición legal de la tentativa pivota sobre tres pilares fundamentales que deben respetarse por todas las teorías que los precisen en armonía, lógicamente, con la noción de injusto que sustenten, con la que tan imbricadas están aquéllas. Estos tres pilares son:
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El autor ha de haber realizado hechos exteriores que representen el comienzo de ejecución del tipo delictivo directamente, lo que, obviamente, excluye que la tentativa, su responsabilidad, se sustente sólo sobre la voluntad (la resolución) delictiva si ésta todavía no se ha concretado en hechos exteriores, como que los hechos externos realizados sólo aparezcan remotamente conectados con la genuina realización del hecho típico. Con este criterio, pues, se impide la amplia ción del ámbito de la tentativa (punible) a costa de la preparación (por lo general impune).
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Los hechos exteriores, comienzo de realización del hecho típico, han de ser objetivamente adecuados para la producción del resultado. Con este elemento de la definición legal se alude claramente a la causalidad. La tentativa sólo existe cuando se ha puesto en marcha un nexo causal adecuado para la producción del resultado; lo que no tiene nada de extraño porque el tipo de los delitos de resultado (la sede por antonomasia de la tentativa) incluye también como elemento esencial la causalidad conforme a ley 4. Con este criterio, se excluyen del ámbito de la tentativa los supuestos de la denominada tentativa irreal o supersticiosa, caracterizada, precisamente, porque en ella el autor se ha representado un nexo causal que sólo en su mente, pero no conforme al saber nomológico acuñado, es susceptible de causar el resultado.
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El nexo causal adecuado puesto en marcha por el autor no ha de haber desembocado en la producción del resultado (por causa ajena a la voluntad del autor: desistimiento), pues, de otra manera, no estaríamos ante una tentativa sino ante un delito consumado. Por tanto, si el autor ha puesto en marcha un proceso causal adecuado y, no Page 41 obstante, el resultado no se ha producido, resulta que en toda tentativa hay un error sobre la tipicidad, sobre la causalidad, es decir, que falta la concreta causalidad a través de la cual las representaciones del autor sobre la propiedad de sus actos para modificar la realidad en la línea querida por él y prohibida por el ordenamiento jurídico pueden producir sus efectos.
Como consecuencia de la presencia de un error en los casos de tentativa podemos ver que si tomamos el grado más avanzado de la progresión del delito previo a la consumación, nos encontramos con lo que la doctrina denomina tentativa acabada, caracterizada porque en ella el autor cree haber realizado todos los actos necesarios para que sobrevenga el resultado perseguido y, sin embargo, éste no se produce (sin que haya sido él quien lo haya impedido). Aquí resulta evidente que, como decimos, lo que el autor ha sufrido ha sido un error. Ejemplo: El autor ha entregado a la víctima el vaso que contiene el veneno letal y, en el momento de llevárselo ésta a la boca, se le resbala de la mano y se rompe en el suelo 5.
Desde el punto de vista del bien jurídico «vida humana», ¿qué ha ocurrido en este caso?
Sin duda no se ha producido la lesión (evidenciada en el resultado muerte). La presunta víctima de este homicidio intentado está antes, durante y después de los acontecimientos igual de viva, con tanta o tan poca salud en un momento como en los otros. No ha habido, pues, lesión del bien jurídico y, sin embargo, hay delito: un delito de homicidio en grado de tentativa. De ahí que el delito no se puede definir como lesión de un bien jurídico 6, ya que ex defi nitione en ninguna tentativa hay lesión del bien jurídico y sí delito.
Ahora bien, admitido que no ha habido lesión (esto es: una alteración del estado de cosas en el mundo exterior, por oposición a las intenciones o propósitos con los que se actúa sin llegar a modificarlo), ¿no Page 42 ha habido un peligro de lesión (entendido en el mismo sentido que la lesión: o sea, como alteración del mundo exterior que haya aumentado las posibilidades, considerablemente quizá, de que sobrevenga la efectiva lesión)?
Durante mucho tiempo, ciertamente, de manos de una concepción puramente objetiva del injusto, éste ha sido un planteamiento muy extendido en la doctrina penal sobre el concepto y fundamento, a la vez, de la punición de la tentativa, que, entre sus muchas virtualidades, se ha venido empleando para fundamentar el injusto de la tentativa de una forma objetiva (teoría objetiva de la tentativa) (vid. infra), en el sentido antes mencionado, de «alteración del mundo exterior».
Así pues, ¿ha habido peligro de lesión en el ejemplo considerado?
La respuesta a este interrogante, a su vez, obliga a distinguir: Si se procede a una consideración ex post, es decir, una que se sitúa tras el discurrir de los acontecimientos, la respuesta ha de ser negativa: La vida de la víctima a envenenar nunca ha estado en peligro, porque la cadena causal que habría debido producir la muerte se ha roto antes de que la integridad de la víctima haya experimentado menoscabo alguno. Si se admite este razonamiento parece claro concluir que allí donde no ha habido lesión no hubo peligro alguno de lesión. Esta conclusión se puede formular igualmente en los siguientes términos 7: Para poder afirmar el peligro hay que constatar su única manifestación fidedigna que es la lesión de que va seguido.
No obstante, este planteamiento tiene actualmente todavía muchos seguidores, que entienden que siendo cierto que ex post ninguna tentaninguna tentativa ha sido peligrosa, no se excluye que, también «ex post», pueda comprobarse que la tentativa en algún momento de su realización sí fue peligrosa, frente a la que nunca lo fue, debiéndose trazar ahí la línea entre la tentativa punible y no punible: el disparo dirigido al ya cadáver nunca fue peligroso, el disparo dirigido al vivo que en última instancia esquiva ser alcanzado, sí; punibilidad del segundo caso e impunidad del primero.
En realidad, si se observa bien, esta teoría no es una de la peligrosidad ex post sino, más bien, de la exclusión de la peligrosidad «ex «ex post» cuando se ha conocido un factor que hizo absolutamente imposible la consumación en algún momento, pero en ausencia del cual no podría asegurarse nunca que otro factor, desconocido, también la habría impedido (vid. infra). Luego por lo tanto sigue siendo necesario encontrar un fundamento a la tentativa cuya no peligrosidad aún Page 43 no ha sido comprobada, que la teoría de la peligrosidad ex post no proporciona.
Por contra, parece, a primera vista, más verosímil otra consideración de la peligrosidad que, a diferencia de la anterior, tiene muchos seguidores en la actualidad, con Mir Puig8 como su principal exponente, la llamada peligrosidad ex ante.
Efectivamente, un sector de la doctrina (vid. infra), que está dispuesto a admitir que, ex post, toda tentativa se ha revelado ineficaz para representar una lesión del bien jurídico, en cuanto que el resultado lesivo no se ha producido (por la razón que sea), considera que la genuina tentativa es aquella en la que, en el momento de actuar el autor, esto es, ex ante, se creó un peligro de lesión que, después, no se materializó, residiendo en tal peligrosidad ex ante el disvalor-resultado (más exactamente: disvalor-peligro) al que se añade el disvalor-acción, constituido por el dolo de consumar el delito que, juntos, proporcionan el injusto de la tentativa, definida como la creación de un peligro objetivo para el bien jurídico; con lo que se evitaría el temido subjetivismo de la tentativa en que, a su parecer, cae el fi nalismo cuando afirma que en la tentativa sólo se da un disvalor-acción no seguido de disvalorresultado alguno.
El ejemplo más utilizado para demostrar la peligrosidad ex ante es el constituido por la tentativa de homicidio de quien se cree que reposa en la cama cuando, en realidad, la cama fue abandonada por su ocupante unos instantes antes, disparándose sobre el bulto que...
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