Concepto de juego y apuesta
| Autor | Esther Algarra Prats |
| Páginas | 67-92 |
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El Código civil no da un concepto de juego ni de apuesta. De su articulado, puede deducirse que son dos realidades diferentes, si bien esto no tiene trascendencia jurídica dado que el art. 1799 C.c. las equipara en cuanto a sus consecuencias. Por eso la doctrina señala que es inútil y carece de trascendencia práctica buscar la distinción entre juego y apuesta, aunque, como veremos, muchos de ellos no renuncian a explicar esos criterios de distinción y en algún caso, a tomar partido por alguno151. Además, a la hora de dar un concepto del contrato de juego y apuesta, hay quienes ofrecen un concepto unitario, que comprende ambas realidades, mientras que otros auto-res diferencian entre contrato de juego y contrato de apuesta152, en cierta medida, por aplicar alguno de los criterios de distinción, en-
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tendiendo algunos que realmente sólo la apuesta tiene trascendencia jurídica. Por todo ello, vamos a ver las definiciones legales de juego y apuesta, en la medida en que puedan ser útiles a efectos civiles, los criterios de distinción entre juego y apuesta y una clasificación de los diversos juegos y apuestas, para tener todos los elementos necesarios para poder dar un concepto del contrato y analizar sus caracteres.
La Ley del Juego sí da un concepto de juego y un concepto de apuesta. El art. 3 a) define el juego como «toda actividad en la que se arriesguen cantidades de dinero u objetos económicamente evaluables en cualquier forma sobre resultados futuros e inciertos, dependientes en alguna medida del azar, y que permitan su transferencia entre los participantes, con independencia de que predomine en ellos el grado de destreza de los jugadores o sean exclusiva o fundamentalmente de suerte, envite o azar. Los premios podrán ser en metálico o especie dependiendo de la modalidad de juego»153.
Se ha señalado que conforme a esta definición, para que haya juego, es necesaria la existencia de tres elementos: 1. riesgo económico transferible entre los participantes; 2. resultados futuros (excluye los pasados ignorados) e inciertos; 3. intervención del azar, que no debe ser necesariamente predominante154. Hay quien opina que lo importante en la definición del juego de azar que se somete a la Ley está en la existencia de un posible «premio»155, aunque personalmente creo que esto no es especialmente diferenciador del juego y otros supuestos excluidos del ámbito de aplicación de la ley, como las combinaciones aleatorias con fines publicitarios o promocionales, donde también hay premio (art. 3 i)).
El art. 3 c) de la Ley del Juego define la apuesta como «aquella actividad de juego en la que se arriesgan cantidades de dinero sobre los resultados de un acontecimiento previamente determinado cuyo desenlace es incierto y ajeno a los participantes, determinándose la
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cuantía del premio que se otorga en función de las cantidades arriesgadas u otros factores fijados previamente en la regulación de la concreta modalidad de apuesta»156.
Las Leyes de Juego autonómicas también definen lo que entienden por juego y apuesta. En algún caso, se da un concepto unitario de juego y apuesta157, en otros casos se distinguen ambas modalidades158y hay algunas leyes que optan por definir sólo la apuesta,
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porque la idea de juego se recoge al regular el ámbito de aplicación o el objeto de la ley159.
En cualquier caso, aún distinguiendo la legislación sobre el juego entre juego y apuesta, lo cierto es que ambos reciben el mismo tratamiento legal y que incluso, se ha generalizado la expresión juego para referirse con carácter general a esta actividad, incluyendo las apuestas y otras modalidades. De hecho, bastantes leyes autonómicas se denominan sin más Ley del Juego160y la reciente Ley estatal 13/2011, de 27 de mayo, lo es de Regulación del Juego.
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Desde el punto de vista civil, estas definiciones nos permiten constatar que el legislador ha tenido en cuenta el criterio romano de distinción entre juego y apuesta, por lo demás, como veremos, el más generalizado en nuestra doctrina. También cabe destacar en ellas la idea de que al Derecho le interesa el juego en cuanto tiene efectos patrimoniales y no en los demás casos, y la idea de la aleatoriedad en el juego y en la apuesta, donde el azar forma parte de su esencia, aunque sin desconocer que también pueda haber cierta destreza del jugador. Ahora bien, estas definiciones, por sí solas, poco sirven para formular un concepto del contrato de juego y apuesta y perfilar todos sus caracteres, para lo cual hay que tener en cuenta las aportaciones de la doctrina civil, que, a falta de definición y regulación en el Código, se ha ocupado de desarrollar estas cuestiones.
La doctrina ha señalado que es inútil y carece de trascendencia jurídica práctica buscar la distinción entre juego y apuesta, aunque muchos autores no renuncian a explicar esos criterios de distinción y en algún caso, a tomar partido por alguno. Las razones por las que se considera inútil la distinción son fundamentalmente tres:
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Se señala como argumento principal que el Código civil equipara el juego y la apuesta, sometiéndoles a iguales normas y atribuyéndoles los mismos efectos, por lo que carece de interés determinar con exactitud las diferencias161.
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En segundo lugar, se apunta que en el lenguaje corriente, las expresiones juego y apuesta se utilizan de forma indistinta y sin un criterio uniforme, denominado juego a hipótesis que funcionan como apuesta y viceversa162.
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Finalmente, se apunta que lo que realmente tiene significado jurídico es la apuesta ínsita en el juego; el juego en sí mismo es una actividad que al Derecho no le interesa más que como instrumento creador de una alea, de la que se hace depender la pérdida o ganancia del jugador, según el resultado; el juego, a falta de apuesta, no genera ningún contrato, porque en él no hay intercambio de prestaciones ni consecuencias patrimoniales. Lo que interesa al Derecho es la apuesta que se añade al juego, aunque esa apuesta a veces se llame juego y otras apuesta. Además, se añade, la apuesta no está siempre conectada necesariamente con un juego; en ocasiones, cuando el alea depende de la exactitud de la opinión que los apostantes tienen sobre un acontecimiento y que depende de la cultura o erudición y no del azar, esa apuesta no necesita de un juego para desencadenar efectos jurídicos163.
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En este sentido se pronunció la antigua sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1893, declarando la validez de una apuesta fundada en la pericia de las partes en el conocimiento de unas joyas164, en un supuesto en el que la apuesta no se conectaba a juego alguno, sino a la exactitud de la opinión de los apostantes sobre una determinada materia165.
Hay que reconocer, sin embargo, que tal y como se ha desarrollado la práctica de las apuestas, lo normal es que éstas vayan asociadas a un juego, que es sobre el que se apuesta, siendo en la práctica habitual mucho más residuales el otro tipo de apuestas desconectadas del juego, que se reconducirían hoy a la modalidad de concursos.
No obstante los argumentos anteriores, daremos un breve repaso a los criterios tradicionales de distinción entre juego y apuesta en la medida en que la nueva Ley del Juego define estas categorías separadamente y porque vemos en los mismos la utilidad de permitir
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entender la regulación del Código civil, que aunque ahora no pueda aplicarse en su literalidad, se explica, creo, en buena medida, por alguno de esos criterios de distinción, no tanto por la diferenciación propiamente dicha entre juego y apuesta, que en el Código se acaban equiparando, sino entre juegos y apuestas prohibidos y no prohibidos166.
Hay diversos criterios de distinción entre juego y apuesta, aunque la doctrina se ha centrado fundamentalmente en explicar los llamados criterios romano y germánico y el criterio basado en el fin perseguido por las partes167.
El llamado criterio romano pone el acento en la participación de las partes en el evento tomado en consideración, entendiendo que hay juego cuando hay una participación activa de las partes, es decir, los contratantes intervienen activamente en el resultado final, y por tanto, ganar o perder va a depender de su actividad. En cambio, hay apuesta cuando las partes no intervienen en el resultado y una de ellas realizará una prestación a la otra en función de ese resultado en el que no intervienen. La doctrina española se ha decantado mayoritariamente por el criterio romano168.
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El llamado criterio germánico atiende al objeto de la incertidumbre, esto es, al hecho que se toma en consideración, y en base a este criterio, hay juego cuando el objeto de la incertidumbre recae siempre en un acontecimiento futuro, mientras que en las apuestas recae sobre la exactitud de un hecho que puede ser pasado, presente o futuro (cuando se apuesta sobre hechos pasados o presentes, se duda o se desconoce exactamente el dato); en la apuesta lo que se discute es la exactitud de una afirmación.
Se ha señalado también como criterio de distinción el fin perseguido por las partes, entendiendo que el juego tiene como fin la distracción o la obtención de una ganancia o ambas cosas, mientras que la apuesta tiende a robustecer una afirmación169.
Realmente, ninguno de estos criterios es satisfactorio por completo170.
Vamos a hacer seguidamente una clasificación de los juegos y apuestas teniendo en cuenta las normas del Código civil y de la Ley del Juego. Dichas clasificaciones no son excluyentes, en la medida en que un mismo juego puede incluirse en varias de ellas, según el criterio que se contemple.
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La que sigue es una clasificación de construcción puramente...
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