Concepto y delimitación del escrow
| Autor | Luis Hernando Cebriá |
| Páginas | 19-54 |
CAPÍTULO I
CONCEPTO Y DELIMITACIÓN DEL ESCROW *
I. INTRODUCCIÓN. APROXIMACIÓN A LA FIGURA
El denominado contrato de escrow constituye una figura cotidiana-
mente utilizada en el ámbito internacional, especialmente en transacciones
complejas y de cierta relevancia económica, desde el cual se traslada a
nuestro fuero interno 1. No obstante su consolidada raigambre en el Dere-
cho angloamericano 2, su amplia funcionalidad, que da lugar a muy varia-
das modalidades y aplicaciones, no ha permitido, siquiera hoy, la institu-
* Trabajo integrado en el proyecto de investigación nacional de excelencia «Fenomenología
organizativa en el Derecho de sociedades: nuevos modelos de empresa societaria» (DER2017-
83428-P), financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad, del que son inves tigadores
principales el Prof. D. José Miguel
EMBID IRUJO
y la Pfra. D.ª María de Lourdes
FERRANDO
VILLALBA
; y en el proyecto de investigación del programa estatal de investigación, desarrollo e
innovación orientado a los retos de la sociedad «Nuevos Instrumentos Jurídicos para la Finan-
ciación de la PYME» (DER2015-6539-R), del que es Investigadora principal la Profesora Car-
men
BOLDÓ RODA
.
1 Señera en tal sentido, aun cuando ha habido otros pronunciamientos entre la jurisprudencia
menor, es la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2014 (núm. 613/2014), de la
que ha sido Ponente D. Francisco Javier
ORDUÑA MORENO
. Con anterioridad, pese a las escasas
referencias doctrinales al respecto en España, puede consultarse, en el marco de la transmisión
de empresas, nuestra obra, El contrato de compraventa de empresa (extensión de su régimen
jurídico a las cesiones de control y a las modificaciones estructurales de sociedades), núm. 393
de la colección Tirant monografías, Valencia, Tirant lo Blanch en colaboración con el departa-
mento de Derecho mercantil de la Universidad de Valencia, 2005, pp. 1-717, p. 217.
2 Puede ser consultada, ya en el siglo
XIX
, la Enciclopedia americana e inglesa de Derecho,
por
A. S. H. BRISTOW,
«Escrow», The American and English Encyclopaedia of Law (eds. David
S.
GARLAND
et al.), vol. XI, 1899, pp. 333-363. Antes incluso, aparece mencionado por J. M.
A.
PICKFORD,
en Notes and Queries, 2 de junio de 1888, p. 429.
20 LUIS HERNANDO CEBRIÁ
cionalización de la figura, al menos en la medida alcanzada por otras
relaciones, como la de la agencia, el trust o la hipoteca, que sí han sido
objeto de amplios desarrollos normativos tanto en el common law como
en otras jurisdicciones 3. Por ello, en esta sede, la atipicidad de la figura
lleva a que, a partir de la Escuela Histórica del que es mejor exponente
Savigny, la «jurisprudencia de conceptos» adquiera una singular signifi-
cación en este ámbito. El espíritu de los pueblos (Volkgeist), pese a las
visiones nacionalistas decimonónicas del Derecho, en los tiempos actuales
de la globalización exige una necesaria adecuación de los ordenamientos
jurídicos, aun cuando provengan de una muy distinta tradición, a la rea-
lidad del mercado 4.
Sobre la base de lo anterior, se ha de poner el acento en el origen de
todo el constructo contractual. Si el contrato de escrow, a partir del antiguo
concepto francés del «escroe», reconoce una cierta función de intermediación
del en ocasiones denominado «escrow holder», en otras «escrowee», entre
las partes de otro contrato que le sirve de soporte, la literatura inglesa, no
obstante, lo ha derivado de la palabra «scroll», como una evolución del
«escrit» medieval 5. Como pergamino o documento resulta identificado, en
suma, con la existencia de un título, en correspondencia con el término
«deed» anglosajón, que es entregado a un tercero de confianza y cuyo des-
tino resulta condicionado al cumplimiento de una determinada condición o
evento. Se trata, en consecuencia, de un acuerdo contractual entre las partes
de otro contrato en el que participan, en el que interviene un «escrow holder»
previamente aceptado por ambas para dar cumplimiento a la correcta eje-
cución de sus respectivas obligaciones, creando con ello una relación trian-
3 Dentro de la relevante incidencia de los cases en la conformación del Derecho angloame-
ricano, a mediados del siglo pasado, R. K. G
ARRISON
, «Agency and escrow», Washington Law
Review, núm. 26, 1951, pp. 46-54, p. 46, en comparación con la relación de agencia, ya advirtió
que mientras los Tribunales americanos aceptaban, sin ambages, los elementos que daban lugar
a una «escrow transaction», no sucedía lo mismo con el estatuto legal al que debía someterse
el «escrow holder». En esta línea, L. D.
PEDERSON
, «Escrows - Defalcation of Escrow Holder
- Allocation of Loss to Vendor or Vendee», Oregon Law Review, vol. 31, núm. 3, 1952, pp. 218-
234, pp. 218-219, a la luz del caso Squire v. Branciforti (131 Ohio St. 344, 2 N. E. 2d 878, 882,
1936), reconoce que el escrow ocupa un «nicho definido en el sistema del Derecho» («definite
niche in the body of law»), si bien el estatuto legal del escrow holder ha recibido una gran di-
versidad de descripciones en sus rasgos configuradores.
4 Es obligada la referencia a F. C.
SAVIGNY
, De la vocación de nuestro siglo para la legis-
lación y la ciencia del Derecho (trad. A.
POSADA
), Granada, Comares, 2008, que puede encon-
trar una cierta correlación, en el common law en R. P
OUND
, «The Theory of Judicial Decision»,
Harvard Law Review, núm. 36, 1923, pp. 802-825.
5 Por todos, Th. M.
BYRNE, «
Escrow and Bankruptcy», The Business lawyer, vol. 48, 1992-
1993, pp. 761-777, p. 761, a partir del Webster's Third New International Dictionary de 1986,
p. 775, alude al término «scroll or strip of parchment» proveniente del «escroe» francés; y W.
W. S
KEAT
, en Notes and Queries, núm. 129, de 16 junio de 1888, p. 472, al término anglo-
francés «escroe» o «escraue» y a su diminutivo «escrouet»; por su parte, W. J
OVITT
, «Escrow»,
Dictionary of English Law, London, Sweet & Maxwell, 1959, se remonta al término «escrit» de
la Edad Media y, por extensión, al «scriptum» del latín.
CONCEPTO Y DELIMITACIÓN DEL ESCROW 21
gular. A través de este mecanismo convencional las partes anticipan even-
tuales conflictos y evitan la necesidad del posterior recurso a la tutela
judicial, especialmente en relaciones complejas, tanto por el objeto, como
por las prestaciones debidas.
Lejos de lo que se podría inicialmente pensar, no se trata de una cuestión
del todo ajena al Derecho romano. Así, en sus Instituciones, Gayo, (III,146),
ya recogía una alternativa entre compraventa (pretium) y el arrendamiento
(merces) que, como negocio mixto, hacía depender el precio de la venta o
de la renta de un resultado incierto respecto de la muerte o la supervivencia
de los gladiadores que eran entregados para los espectáculos públicos 6 . Tam-
bién en ello se puede apreciar una obligación de pago alternativa con un
plazo de decisión previsible, vinculada al espectáculo al se destinaban los
gladiadores, y una condición objetiva, que daba lugar a una revisión del
precio, como era la muerte o «inutilización» de los gladiadores. Con todo,
la falta de intervención de un tercero que reciba la posesión o la propiedad
del bien y verifique el cumplimiento del pago debido, toda vez tenga ocasión
o no la condición objetiva, no permite identificarlo con el contrato de es-
crow 7.
Pese a las diversas funciones y ámbitos de aplicación de este «modo de
actuar», todavía se ha de mantener la idea básica de la entrega del título de
propiedad a un tercero ajeno a la relación bilateral, sujeto al cumplimiento
de ciertas condiciones o contingencias (o cumplimiento de obligaciones)
previamente establecidas en el contrato del que resulta. Solo entonces el
escrow holder estará obligado a proceder a una segunda entrega al benefi-
ciario o, en su defecto, a la devolución a aquel que realizó la primera en-
trega. Esta forma de intermediación entre sujetos, concebida en su origen
en el marco de los contratos de compraventa, sin embargo ha evolucionado
para abarcar cualquier otra forma de transmisión que quede suficientemen-
te documentada, o la consignación de dinero o de cualquier otro valor, en
el escrow holder. Para ello las partes prevén, dentro de un determinado
plazo, en el contrato de origen, el cumplimiento de una determinada obli-
gación, la verificación de un determinado evento o el resultado que autori-
6 In extenso, F. J.
GÓMEZ-CA RBAJO DE VIEDMA
, Arrendamiento, aestimatio y compraventa
en Gayo, III, 146, Madrid, Ábaco, 1984; y Á.
D’ORS PÉREZ-PEIX,
«Una nota sobre la contrac-
tualización de las entregas a prueba en Derecho romano», Anuario de historia del derecho es-
pañol, núm. 45, 1975, pp. 595-604, p. 599. Sobre la doctrina que ha tratado este negocio, y su
aproximación al arrendamiento operativo, M. del C.
LÁZARO GUILLAMÓN
, «Las transacciones
comerciales a través de leasing en las fuentes jurídicas romanas», Revue internationale des droits
de l'antiquité, núm. 48, 2001, pp. 185-212.
7 Con todo, puede verse un antecedente del depósito a favor de tercero en la versión caste-
llana dirigida por
ÁLVARO D’ORS
et al., Del Digesto de Justiniano, Pamplona, Aranzadi, 1968,
donde en el D,16,3,26,1 recoge la posibilidad de constituir un depósito sobre objeto, dinero o
títulos y donde, a su vez, el deponente incorpore la condición de su muerte para que el objeto
del depósito, que ya no le puede ser devuelto, le sea entregado a un tercero ajeno a la relación
entre el tradens y el accipiens.
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba