El concepto de concentración y la atribución de competencias a la luz de la nueva Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia y de la normativa comunitaria
| Autor | Reyes Martín de las Mulas Baeza |
| Cargo del Autor | Abogada. Garrigues |
| Páginas | 265-296 |
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La normativa relativa al control de las operaciones de concentración se desarrolla en dos niveles: en el ámbito nacional, para aquéllas operaciones que afecten fundamentalmente al mercado español; y en el ámbito comunitario, para las que excedan el ámbito nacional al alcanzar un determinado volumen de negocios.
Las normas reguladoras del control de concentraciones en España y la Unión Europea han sufrido cambios importantes recientemente.
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Por una parte, la antigua Ley 16/1989 ha sido derogada por la reciente Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia1(en adelante "LDC"). Esta reforma tiene como objetivo fundamental la armonización y adaptación del Derecho de la competencia español a la normativa comunitaria, así como conseguir una mayor eficiencia en la tramitación de los procesos, a la luz de la experiencia acumulada durante los años de vigencia de la ley anterior. La regulación específica del control de concentraciones viene recogida en los artículos 7 a 10 y 55 a 60 de la LDC. Asimismo, recientemente se ha publicado el Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia (en adelante "RD 261/2008")2. El RD 261/2008 desarrolla cuestiones, tanto sustantivas en control de concentraciones económicas como de procedimiento, contenidas en la Ley 15/2007; además de incluir varios anexos, dos de ellos relativos a los formularios de notificación, uno para procedimientos ordinarios y otro para procedimientos abreviados3.
Por otra parte, y como desarrollo de las reglas comunitarias generales de control de concentraciones que se recogen en el Reglamento 139/2004 sobre el control de las concentraciones entre empresas4(en adelante "Reglamento comunitario"), el 10 de julio de 2007 la Comisión Europea
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adoptó la Comunicación Consolidada sobre jurisdicción en materia de control de concentraciones5, cuyo texto agrupa las cuatro comunicaciones adoptadas por la Comisión Europea en 1998 a la luz del antiguo Reglamento 4064/19896, realizando una actualizándolas y adaptándolas al nuevo Reglamento comunitario, la práctica decisional de la Comisión Europea y la jurisprudencia de los Tribunales comunitarios.
Este artículo analiza, a la luz de los precedentes, las novedades comunitarias y españolas en lo que se refiere a dos conceptos básicos del control de concentraciones, que determinan la notificabilidad y la necesidad de suspensión de la toma de control de unas empresas por otras hasta recibir la autorización administrativa de la Comisión Europea o de la CNC, según los casos: el concepto de concentración y la atribución de competencias en función de los umbrales de notificación.
A nivel europeo, el concepto de concentración no aparece definido en el Reglamento comunitario. Únicamente se hace mención a la necesidad de que exista un "cambio duradero del control" como consecuencia de determinadas operaciones empresariales7. Sin embargo, la reciente Comunicación Consolidada y la Comunicación sobre el concepto de concentración8establecen que una concentración se produce cuando "dos o más empresas anteriormente independientes se fusionan en una nueva
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empresa y dejan de existir como entidades jurídicas diferenciadas"9.
Además, la Comunicación Consolidada aclara que una concentración también puede tener lugar cuando una empresa es absorbida por otra, de manera que ésta última mantiene su identidad jurídica y la absorbida deja de existir como entidad jurídica distinta10. Incluso en caso de no existir una concentración en términos jurídicos, podría producirse una concentración bajo los parámetros del Reglamento comunitario cuando la combinación de las actividades de dos empresas previamente independientes da lugar a la creación de una única unidad económica11.
Respecto de la normativa española, el artículo 14.2 de la antigua Ley 16/1989 establecía que se considerarían concentraciones económicas "aquéllas operaciones que supongan una modificación estable de la estructura de control de las empresas participes" mediante la realización de determinadas operaciones que destacaremos más adelante. Con la entrada en vigor del nuevo texto de la Ley de Defensa de la Competencia, se aclara y amplia el concepto de concentración a efectos de control, estableciendo un procedimiento simplificado para aquellas operaciones menos susceptibles de afectar a la competencia. Además, el artículo 3 de la nueva LDC centra la definición de concentración en la existencia de un cambio estable en la estructura de control, de iure o de facto, de una empresa, e incluye todas las empresas en participación con plenas funciones,
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unificando así el tratamiento de aquéllas con carácter concentrativo y cooperativo. De esta manera, con el nuevo texto, quedan recogidos en la definición los elementos esenciales que recoge el Reglamento comunitario: un cambio estructural y un cambio duradero.
Como venimos diciendo, el concepto de concentración se limita a cambios en la estructura o en el control de las empresas afectadas por la operación. Dicho cambio puede originarse mediante la fusión de empresas anteriormente independientes, mediante la modificación de la estructura o control en una empresa, incluso mediante la creación de una empresa en participación (joint-venture) controlada por distintas matrices.
La realidad empresarial nos muestra nuevas formas de gestión eficiente que se fundamentan en cambios estructurales, incluso en políticas de inversión, que si bien no son en sentido estricto operaciones de concentración, sí que van a generar problemas desde el punto de vista de la libertad de mercado. La Comisión Europea ha analizado la enorme casuística a la que ha tenido que hacer frente en los últimos años, al presentarse situaciones en las que la delimitación del concepto de control es compleja, lo que exige analizar cada caso concreto para determinar si nos encontramos, o no, ante una operación de concentración. Dicho análisis ha sido recogido en la Comunicación Consolidada.
Sin ánimo de ser exhaustivos, sirvan de ejemplo las alianzas estratégicas entre competidores, las reestructuraciones internas de empresas y los contratos de "outsourcing", todos ellos frecuentes en la práctica empresarial pero que pueden crear confusión desde el punto de vista de la defensa de la competencia.
El primer supuesto, las alianzas estratégicas o acuerdos cooperativos entre competidores, generalmente han quedado fuera del concepto de concentración debido a la referida falta de modificación en la estructura de control de las empresas partícipes. Pero si a pesar de su forma jurídica una alianza estratégica presenta todas las características de una empresa en participación con plenas funciones, dicha operación podrá quedar, en casos
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puntuales, sujeta al Reglamento comunitario. Sirva de ejemplo el asunto KLM/Alitalia12, en el que el operador holandés y el italiano notifican a la Comisión Europea la intención de crear una Alianza ("joint-venture") en el mercado de prestación de servicios de transporte aéreo de pasajeros y mercancías. Dicha Alianza supone un acuerdo a largo plazo, como resultado del cual las partes adquieren el control conjunto de una empresa filial constituida mediante contrato, cuyas decisiones serán tomadas de manera conjunta por ambas compañías. La Comisión Europea realiza un análisis de fondo sobre la naturaleza de dicha Alianza y concluye que, en tanto que KLM y Alitalia pierden su autonomía como operadores aéreos pues las principales decisiones comerciales y estratégicas son adoptadas de manera conjunta, y que la Alianza adquiere plenas funciones como identidad autónoma, sí existe una concentración desde el punto de vista del Reglamento comunitario.
En cuanto a las reestructuraciones internas de un grupo de empresas, en la Comunicación Consolidada13 se aclara que tales operaciones no constituyen una concentración en los términos del Reglamento comunitario. Tal y como hemos venido definiendo, el concepto de concentración se limita a cambios en la estructura de control, por lo que una reestructuración interna de un grupo de empresas no constituye, en principio, una concentración. Puede darse una situación excepcional cuando tanto la empresa adquirente como la adquirida sean empresas públicas propiedad del mismo Estado (o del mismo ente público). En efecto, una operación de fusión o de adquisición de control entre dos empresas pertenecientes al mismo Estado puede constituir una concentración, en cuyo caso ambas empresas se considerarán empresas afectadas; no obstante, el simple hecho de que pertenezcan al mismo Estado no significa necesariamente que pertenezcan al mismo "grupo". El elemento determinante será si las empresas afectadas siguen una estrategia relativamente coordinada. Ésta es la postura que se siguió en
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el asunto Neste/IVO14, donde se llevaba a cabo una concentración de dos empresas públicas. El criterio principal seguido por la Comisión para valorar si dicha concentración se encuadraba en los parámetros del Reglamento comunitario fue dilucidar si cada una de las compañías propiedad del Estado constituían una unidad económica con un poder de decisión independiente. De este modo, la Comisión, tras realizar una investigación al respecto, llegó a la conclusión de que ambas compañías, Neste e IVO, desarrollaban sus actividades en el mercado de manera independiente, ejerciendo el Estado únicamente su poder de control, como mero accionista. Unido a...
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