La concepción del Derecho administrativo
| Autor | Fernando Garcia Rubio |
| Cargo del Autor | Universidad Rey Juan Carlos |
| Páginas | 27-92 |
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Un correcto entendimiento de los actuales perfiles de las modernas Administraciones públicas (no solo de las españolas, como veremos) y de la normativa que las regula exige, para ser abordado con un mínimo rigor técnico y científico, una incursión previa de carácter histórico, de hecho, en nuestra opinión y sin incurrir en el historicismo que denunciara Poper16, la historia y el análisis histórico es el presupuesto inicial fundamental de cualquier Administración .Tanto el Derecho administrativo como las instituciones cuya creación, composición y funcionamiento regulan surgen de determinados postulados teóricos, políticos y jurídicos, que responden a circunstancias históricas muy concretas.
En concreto, el actual Derecho administrativo solo puede ser entendido, tal y como ya estudió García de Enterría17, desde el conocimiento de un hecho histórico de capital trascendencia para toda Europa y, por tanto, de proyección universal, que fue la Revolución Francesa18. Los inéditos principios de libertad e igualdad establecían una nueva relación entre sociedad y poder, acontecimiento que obligaba a un profundo replanteamiento del ordenamiento jurídico vigente, que permite hablar de una refundación del Derecho sobre nuevas bases.
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La historicidad del Derecho administrativo ha sido expresada por Weil con las siguientes palabras19:
El Derecho administrativo, pues, no puede en ningún momento desvincularse de la historia y, muy especialmente, de la historia política; en ella encuentra su verdadero fundamento y de ella recibe su filosofía y trazos característicos. No se trata de un mero recordar el pasado, sino, por el contrario, de conocer el suelo del que el Derecho administrativo ha extraído la savia con la que aún hoy en día se nutre.
Señala Martín Mateo20 que la Administración es un producto del genio organizativo del hombre y de su dimensión social de la cual es producto, al igual que el propio Derecho administrativo, por lo que en base a la evolución de la propia sociedad, tanto la Administración como el Derecho administrativo tienen una naturaleza histórica, tal y como ha destacado Parejo21. En cualquier caso, la historia del Derecho administrativo es relativamente reciente, pues sus presupuestos arrancan de los postulados ideológicos destinados a desmontar el régimen político del absolutismo monárquico en los siglos XVII y XVIII. En concreto, la noción de «Administración pública» como categoría jurídico-pública corresponde a la renovación del vocabulario jurídico-político inducido por la Revolución Francesa22.
El actual Derecho administrativo es, por tanto, deudor del constitucionalismo; en palabras de Fritz Werner, el Derecho administrativo es Derecho constitucional concretado. Cabría en buena lógica, tal y como demostró García de Enterría, que el Derecho constitucional es Derecho administrativo difuminado y espiritualizado; dicho de otra manera, la Administración pública y el Derecho administrativo han evolucionado históricamente al hilo de la evolución del Estado.
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Como ya se ha dicho, el Derecho administrativo continental encuentra sus raíces en el constitucionalismo, pese a la existencia de autores que recojan antecedentes anteriores, aunque sea a mero título de técnicas23. Esto significa que debemos entender, y así es pacíficamente aceptado, que la Revolución Francesa constituye el antecedente más inmediato del Derecho administrativo español, y no solo por la cercanía geográfica con Francia, sino también, muy principalmente, por la jurídica.
Sin embargo, durante en Antiguo Régimen existen precedentes sin los cuales no puede entenderse la génesis del Derecho administrativo.
Durante la Alta Edad Media, no existió un verdadero poder político general, por lo que el poder se hallaba fragmentado en torno a múltiples núcleos que resultaban ser la propiedad o señorío de la tierra. En esta época se fue consolidando el poder del príncipe o rey como adición no trascendente de derechos diversos, tanto de regalías como de derechos patrimoniales sobre determinados bienes (vacantes, montes, bosques, aguas y fuentes, etc.)24. El monarca era así un primus ínter pares. Esta situación se fue transmutando en la medida en que el príncipe comenzó a asumir o a reclamar para sí derechos abstractos y títulos de intervención sin base patrimonial, momento en que su status comenzó a trascender el de los señores feudales.
El príncipe asume, de este modo, en una evolución histórica que no es ni lineal ni homogénea, los poderes relacionados con la guerra (monopolio en el uso de la fuerza militar), la hacienda (para la financiación de las actividades reales), la justicia (monopolio del uso de la fuerza sobre sus subditos) y la diplomacia (para la relación con otros monarcas y señores feudales). Esta configuración del poder político es un embrión de Estado, que no puede merecer la consideración de verdadero Estado por su simplicidad y falta de estructura, y está directamente conectado con el concepto religioso del origen divino del poder y su encarnación terrenal por el monarca.
La consolidación de estas incipientes monarquías a lo largo de la Baja Edad Media conlleva su afirmación ante otros poderes, como el de la Iglesia o el de los señores territoriales cuyo declive fue lento, aunque constante.
La teorización del poder sobre las bases del Derecho romano significó la despatrimonialización del poder y la conversión del Estado en un ente abstracto fundado sobre el concepto de soberanía, lo que implica su ausencia de lími-
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tes, tanto hacia el exterior como hacia el interior. Siendo el poder de este nuevo Estado un poder universal, sin duda abarca también la creación del Derecho.
En este largo periodo medieval nacen instituciones que son antecedentes de otras actuales, como es el caso de las Cortes estamentales, los Consejos reales o las instituciones municipales basadas en privilegios reales25. Y constituye una nota dominante la confusión de los poderes y funciones que hoy distinguimos como políticos, administrativos y judiciales.
La Edad Moderna supone, por una parte, el nacimiento de los primeros Estados (la monarquía hispánica) y, por otra, la sustitución del Estado estamental por el Estado absoluto, que lo es tanto por lo ilimitado de su poder de origen divino como por la plenitud de su vocación de intervención en la sociedad. Y los pensadores de la época explican las bases teóricas del nuevo Estado. El apetito natural dice Hobbes26 empuja al hombre hacia un irracional afán de dominio y de honor, hacia una incesante superación del prójimo, que Hobbes subraya como la base de la felicidad humana: orgullo, ambición y vanidad (su-perbia vitae) son la fuerza motriz del hombre, que trata, primero, de alcanzar excelencia mediante el ejercicio de su propia imaginación; luego, haciéndose estimar o temer por los demás. Para actuar esa potencia expansiva necesita el individuo otros seres en los que apoyarse, y los busca por el convencimiento o por la fuerza.
Pero ante esa energía expansiva existe un límite preciso: el miedo a la muerte (timor mortis), el trance más doloroso y supremo, cuyo acaecimiento diferido consiste en torturar la vida entera. Ese peligro mortal imprevisto, ese eterno temor identificado con la conciencia humana es el origen de la ley y la raíz del Estado, formas expresivas de deseo de autoconservación. Por tanto, la soberanía considerada por Hobbes no es obra de la razón, sino de la voluntad.
La ley fundamental de naturaleza, señalada por Hobbes, implica, en primer término, la obligación de procurar la paz, pero seguidamente se añade que la propia renuncia al derecho que tenemos a todas las cosas solo es obligada cuando los demás están dispuestos a esa misma renuncia. La obediencia civil se origina en el afán de tranquilidad. El afán de tranquilidad y de placeres sensuales dispone a los hombres a obedecer a un poder común, porque tales deseos les hacen renunciar a la protección que cabe esperar de su propio esfuerzo o afán.
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El temor a la muerte y a las heridas dispone a la misma cosa, y por idéntica razón.
Hobbes parte de la idea de que los hombres son iguales por naturaleza. De esta igualdad procede la desconfianza mutua, y de aquí, la guerra. Las pasiones que inclinan a los hombres a la paz son el temor a la muerte, el deseo de las cosas que son necesarias para una vida confortable y la esperanza de obtenerlas por medio del trabajo. En el estado de naturaleza impera la ley del más fuerte, y todos, incluso los más débiles, son capaces de causar la muerte de otro. La especie humana, antes del Estado, es cruel y...
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