La concepción anticuada de la culpabilidad en la jurisprudencia y doctrina tradicionales de la medición de la pena
| Autor | Tatjana Hörnle |
| Cargo | Universidad de Munich |
| Páginas | 401-429 |
La concepción anticuada de la culpabilidad en la jurisprudencia y doctrina tradicionales de la medición de la pena *
Page 401
-
El punto** de partida legal para la medición de la pena remite a la culpabilidad: conforme al § 46, párr. 1.°, inciso 1.° StGB, la culpabilidad del autor es el fundamento de la medición de la pena. El análisis de la cuestión de los factores concretos de valoración en que se descompone esa afirmación es irrenunciable en un Derecho de medi-Page 402ción de la pena racional. Sin embargo, en modo alguno está claro cómo ha de procederse. Teniendo en cuenta el enorme significado práctico del § 46 StGB (este precepto debe emplearse en cada condena jurídico-penal), sorprende el más bien subdesarrollado estado de la discusión. Especialmente llamativo es lo poco que se ocuparon las exposiciones más antiguas de la operacionalización de la culpabilidad en la medición de la pena (Strafzumessungsschuld). En la obra de Bruns, dominante en esta materia durante mucho tiempo, se encuentra muy poco sobre este punto. Bruns apenas abordó el significado de la culpabilidad en la medición de la pena y, por lo demás, desarrolló la mayor parte de sus explicaciones sobre las circunstancias de medición de la pena de la mano del catálogo del § 46, párr. 2.°, inciso 2.° StGB 1. Lo cual corresponde a sus premisas metodológicas, es decir, a la adhesión a una forma de proceder inductiva, ante todo sistematizadora de la jurisprudencia, y a la prevención frente a «reflexiones teórico-abstractas» 2. El establecimiento de un centro de gravedad que renuncia a un análisis intensivo de la fórmula básica del § 46, párr. 1.°, inciso 1.°, en beneficio de la enumeración minuciosa de los factores de medición de la pena ha dominado durante mucho tiempo la teoría de la medición de la pena 3. Por esta razón falta un debate de años sobre el concepto de culpabilidad del § 46, párr. 1.°, inciso 1.º StGB que pueda compararse a la discusión sobre el concepto de culpabilidad en la teoría del delito.
-
Al amparo de la teoría del espacio de juego (Spielraumtheorie), dominante en la doctrina y jurisprudencia alemanas sobre la medición de la pena, la pena adecuada a la culpabilidad se ha mantenido borrosa conscientemente. Se afirma la existencia de un espectro de penas adecuadas a la culpabilidad, que abarca desde una pena ya adecuada a la culpabilidad hasta una pena todavía adecuada. Este espacio de juego se rellenaría mediante consideraciones preventivo especiales yPage 403 generales 4. Pero la teoría del espacio de juego no corresponde a las condiciones de actuación de la praxis, porque esos factores de medición de la pena orientados a la prevención de ningún modo alcanzan la relevancia que cabe esperar según el principio teórico. En realidad, la medición de la pena determinada por la prevención (praventive Strafzumessung) desempeña más bien un papel marginal 5 -lo que tampoco sorprende, porque, en cualquier caso, en el ámbito de la criminalidad leve o media sería imposible, ya sólo por razones organizativas y de tiempo, llevar a cabo seriamente comprobaciones dirigidas a una eficacia preventivo-general y especial y ponerse de acuerdo sobre los pronósticos necesarios-. Incluso respecto a los delitos más graves se puede comprobar empíricamente que el pensamiento de la prevención se tiene en cuenta mucho menos de lo que cabría esperar conforme al ambicioso programa de la teoría del espacio de juego 6. Ahora bien, si en la praxis de la medición de la pena apenas se emplean consideraciones preventivas, generales o especiales, la idea de un espacio de juego de penas adecuadas a la culpabilidad no puede guiar esa medición 7.Page 404
Sin duda, la teoría del espacio de juego ha contribuido de forma relevante a la precaria situación de que pueda encontrarse poco análisis fundado acerca del contenido semántico del § 46, párr. 1.°, inciso 1.° StGB. La teoría sugiere la posibilidad de alcanzar una exacta sintonización entre la medida de la pena y las consideraciones preventivas, mientras que, fácticamente, el operador jurídico necesita criterios para concretar la pena adecuada a la culpabilidad en una determinada medida de pena 8. La idea de un espectro de penas adecuadas a la culpabilidad sólo puede explicarse desde la perspectiva de los recursos 9. Un sistema jurídico-penal que prevea un control ilimitado de la corrección de la medición de la pena es poco menos que inconcebible. Ya por razones teóricas, las inevitables inseguridades en la valoración en los procesos cuantificadores excluyen la cognoscibilidad y revisabilidad de una única pena puntual correcta 10. En la práctica, la marea creciente de procesos que cabría esperar en caso contrario hace necesario admitir un espacio de juego de penas aún defendibles. No obstante, esta vinculación material específica en el ámbito de la medición de la pena sólo existe para el juez de casación, no para el juez que conoce en primera instancia, cuya tarea es optar por una concreta pena individual. Dado que, desde la perspectiva de la elaboración, el contexto de decisión es completamente distinto que desde la perspectiva de su control, desde las manifestaciones del tribunal de casación no puede desarrollarse una teoría de la medición de la pena inmediatamente trasladable al juez que juzga en primera instancia. Ya sólo por eso, el enfoque inductivo privilegiado por Bruns 11, que se basa esencialmente en el análisis de la jurisprudencia de los tribunales superiores *, no puede más que conducir a resultados insatisfactorios.
-
Mientras que la teoría tradicional procede más bien superficialmente con el concepto de culpabilidad del § 46, párr. 1.°, inci-Page 405so 1.°, en algunas de las nuevas tesis se encuentra una crítica radical a la referencia a la culpabilidad. Por ejemplo, Hart-Hönig ha dudado de que el concepto de culpabilidad del Derecho vigente tenga un contenido semántico autónomo independiente de consideraciones preventivas 12. En la medida en que con ello critica a la jurisprudencia, que niega la aplicación en determinados casos de los §§ 20, 21 StGB por razones preventivo-generales claras 13, y en la medida en que considera algunos marcos penales legales excesivos por razones preventivo-generales 14, ha de coincidirse con su crítica. No obstante, de tal inconsistencia de la jurisprudencia y el legislador no se infiere todavía la conclusión de que la determinación de una pena adecuada a la culpabilidad sea imposible por razones de principio -también podría tratarse de excepciones en ámbitos concretos de aplicación-. Más profunda es la crítica -expresada, entre otros, desde un punto de vista sociológico- acerca de la ausencia de contornos del concepto de culpabilidad en la medición de la pena. Conforme a esa crítica, la referencia a una ininteligible «culpabilidad en la medición de la pena» únicamente esconde valoraciones subjetivas, en determinadas circunstancias impregnadas de emociones, y parciales del juez penal 15. La fundamentación de una «pena adecuada a la culpabilidad» es sólo el aseguramiento posterior de una decisión que realmente tiene lugar a causa de las necesidades psicológicas de pena (Strafbedürfnisse) de quien falla 16.
El hecho de que el Derecho de medición de la pena esté poco perfilado en comparación con la teoría del delito impide excluir con seguridad que esta caracterización del nacimiento de las decisiones sobre la medición de la pena tenga un núcleo de verdad. Pero antes de derivar de ello motivos para la resignación, hay que examinar si es realmente imposible dotar de límites nítidos a las manifestaciones del § 46, párr. 1.°, inciso 1.°. Mientras no estén agotadas las posibilidades de precisión normativa, no puede emitirse ningún juicio concluyente sobre la racionalidad de la medición de la pena.Page 406
-
De lege lata hay que encontrar un camino para eliminar la objeción de que la fórmula básica de la medición de la pena dota de apariencia de legitimidad normativa a las necesidades de pena percibidas exclusivamente de forma subjetiva. A la hora de concretar el contenido semántico del § 46, párr. 1.°, inciso 1.° StGB, hay que resaltar ante todo una constatación esencial: la adhesión a una valoración retrospectiva del hecho como fundamento de la medición de la pena. Bajo qué circunstancias puede o debe modificarse este fundamento en determinadas constelaciones de casos en un segundo paso, conforme al § 46, párr. 1.°, inciso 2.° StGB («Habrán de tenerse en cuenta los efectos que quepa esperar que la pena tenga sobre la futura vida del autor en la sociedad»), por circunstancias preventivo-especiales u otras específicas del autor no puede ser objeto de este artículo. En especial el examen necesario sobre el ámbito de aplicación del § 46, párr. 1.°, inciso 2.° desbordaría tal marco 17. Pero sí ha de afirmarse que, en cualquier caso, el punto de partida de la determinación de la pena no debería estar determinado por consideraciones preventivas.
El requisito de una valoración retrospectiva del hecho podría haberse formulado de otra manera, por ejemplo, mediante una referencia en el § 46, párr. 1.°, inciso 1.° a la gravedad del hecho. Sin embargo, la dicotomía pena culpable y pena preventiva (Schuldund Praventionsstrafe) es tan usual, que la fijación de una pena adecuada a la culpabilidad significa forzosamente la negación de una medición de la pena orientada de...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba