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El concebido

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Vincent
AutorXavier O'Callaghan
Cargo del AutorMagistrado del Tribunal Supremo. Catedrático de Derecho Civil

«NASCITURUS»

El ser humano concebido es el llamado nasciturus. El nasciturus es el ser humano que ha de nacer, el concebido aún no nacido, nasciturus, qui in utero est. Aunque sea el nacimiento el momento que determina el comienzo de la personalidad, el Derecho protege al ser humano antes del mismo, como spes homini protección tanto de Derecho público (penal y administrativo) como de Derecho civil. El artículo 29, en este sentido, dispone en su segundo párrafo que el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente (el art. 30, ya analizado). Norma que tiene su remoto origen en la protección que el Derecho romano le otorgaba (propter spem nascendi) y su origen próximo en la regla del Derecho común, nasciturus pro iam nato habetur quotiens de commodis eius agitur.

Se han seguido muy diversas teorías sobre la naturaleza jurídica de la protección del nasciturus: teoría de la personalidad desde la concepción, de la ficción jurídica, del derecho subjetivo sin sujeto o con sujeto indeterminado, teoría de la capacidad limitada del concebido (1).

La teoría que debe aceptarse es la que enunció F. DE CASTRO (2) y sigue toda la moderna doctrina: se produce una situación de pendencia, basada en consideraciones de equidad y sin conceder al concebido la personalidad (que sólo la da el nacimiento), por lo que el derecho que es favorable al concebido permanece en situación de pendencia y decide su adquisición el momento del nacimiento: si nace con los requisitos del artículo 30, se produce la adquisición, teniéndole por nacido desde la concepción; en caso contrario, el derecho no sufre alteración, ya que no lo llega a adquirir nunca el concebido que no ha nacido.

El efecto de esta norma de protección al nasciturus es la atribución al nacido de todos los efectos jurídicos producidos mientras estaba concebido y le sean favorables (3).

Se trata, pues, de una protección: 1.º) condicional, que sólo se da si el concebido nace con los requisitos del artículo 30, y 2.º) relativa, que sólo se extiende a lo favorable, y por tal se entiende la adquisición de derechos o de cualquier otra ventaja jurídica, aunque con ellos se asuman las obligaciones y gravámenes que los acompañan (una servidumbre predial

o una hipoteca junto a la adquisición de la propiedad de la finca, por ejemplo); es decir, «los efectos que le sean favorables» no pueden aislarse de los desfavorables...

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