La reforma de las normas comunitarias sobre el control de concentraciones empresariales
| Autor | María Pilar Bello Martín-Crespo |
| Cargo del Autor | Profesora Titular de Derecho Mercantil Universidad de Santiago de Compostela |
| Páginas | 325-355 |
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Tal y como estaba previsto en el Reglamento (CEE) núm. 4064/89 sobre el control de las operaciones de concentración de empresas, las instituciones comunitarias han llevado a cabo una segunda revisión de la norma y de algunos textos interpretativos de la Comisión que, comenzando en el año 2000, ha finalizado en marzo de 2005 con la publicación de varias Comunicaciones (sobre los sucesivas fases de la reforma vid. «Desarrollos recientes en relación con la normativa comunitaria sobre el control de concentraciones de empresas», ADI, t. XXI, 2000, págs. 1184 y sigs., esp. 1192 y sigs., y «La segunda reforma del Reglamento comunitario sobre el control de concentraciones: Libro verde y propuesta», ADI, t. XXIII, 2002, págs. 1126-1157).
La reforma de las normas sobre concentraciones culminó en la adopción del Reglamento del Consejo (CE) núm. 139/2004 (DOCE, núm. L 24, de 29 de enero de 2004, págs. 1 y sigs.) que, en sustitución del anterior (salvo como derecho transitorio para los supuestos contemplados en su art. 26.2), entró en vigor el 1 de mayo de 2004, así comoPage 326del Reglamento de aplicación, Reglamento de la Comisión (CE) núm. 802/2004 (DOCE, núm. L, 133 de 30 de abril de 2004, págs. 1 y sigs., que sustituye al Reglamento núm. 447/98 salvo lo previsto en su norma transitoria, el art. 25.2 y 3, y que entró en vigor en la misma fecha).
El Reglamento núm. 139/2004 se presenta como una refundición del texto del Reglamento núm. 4064/89 con las modificaciones que se hicieron en 1997 (Reglamento 1310/97) y las introducidas en el ahora vigente (núm. 1 del Preámbulo). Consta de 26 artículos (sólo uno más que el anterior) y una tabla de correspondencias entre éstos y los contenidos en el derogado Reglamento núm. 4064/89. Por su parte, el Reglamento núm. 802/2004 contiene 26 artículos y tres anexos con sendos formularios para las notificaciones y solicitudes de remisión por parte de las empresas.
La revisión ha alcanzado también a varios textos de la Comisión como las «Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales» (DOCE, núm. C 31 de 5 de febrero de 2004, págs. 24 y sigs.) y tres Comunicaciones (las dos primeras en sustitución de otras anteriores) sobre restricciones accesorias, sobre procedimiento simplificado y sobre la remisión de asuntos de concentraciones (DO, núm. C 56 de 5 de marzo de 2005, págs. 1 y sigs.), que, como siempre, facilitan el conocimiento de los criterios que utilizará la Comisión en la aplicación del Reglamento pero que, lógicamente, no vinculan al Tribunal de Justicia.
En este trabajo se analizan las modificaciones que el nuevo Reglamento sustantivo introduce en el régimen comunitario de control de las concentraciones, así como las novedades más relevantes del Reglamento de procedimiento y de los textos interpretativos de la Comisión, terminando con la reorganización que se ha llevado a cabo en los servicios de la Comisión. La reforma afecta a cuatro grandes cuestiones: la mejora y simplificación de los mecanismos de remisión, especialmente de concentraciones sin dimensión comunitaria (CSDC) a la Comisión, la introducción de una definición sintética de la noción de operación de concentración, el cambio del criterio sustantivo para evaluar las concentraciones de cara a la decisión de compatibilidad o incompatibilidad con el mercado común y diversos cambios en el procedimiento ante la Comisión. Las modificaciones implican diversas mejoras técnicas, así como la ampliación de las facultades de la Comisión en el control de concentraciones empresariales, especialmente en relación con los poderes de decisión para declarar la incompatibilidad de una operación con el mercado común: a partir de la reforma, la incompatibilidad ya no se reserva para las operaciones que creen o refuercen una posición dominante, sino que puede recaer sobre cualquier operación que, a juicio de la Comisión, obstaculice significativamente la competencia efectiva.
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Como desde una perspectiva general, también en materia de división de competencias el nuevo Reglamento supone un refuerzo de las atribuidas a la Comisión, refuerzo tendente a someter a control las CSDC con efectos transfronterizos relevantes. Ante la resistencia de los Estados a bajar los umbrales de dimensión (aunque se revisarán en 2009 sobre la base de los datos que puedan aportar los Estados miembros: art. 1, ap. 4 y 5), se ha optado por la modificación de los mecanismos de remisión, fundamentalmente el de remisión de CSDC a la Comisión.
El criterio de reparto de competencias sigue siendo, en principio, la dimensión comunitaria tal y como se describe en el artículo 1 apartados 2 y 3 en torno al parámetro del volumen de negocios de las empresas afectadas por la operación. Las concentraciones que alcanzan dimensión comunitaria (CDC) son de competencia exclusiva de la Comisión (art. 1 en relación con el 21.2 y 3). No obstante un Estado sigue pudiendo alegar determinados «intereses legítimos», en cuyo caso podrá adoptar las «medidas pertinentes» para protegerlos (art. 21.4) y, lógicamente, el Preámbulo (núm. 19) mantiene una referencia al artículo 296.1.¿»j del Tratado, según el cual «todo Estado miembro podrá adoptar las medidas que estime necesarias para la protección de los intereses esenciales de su seguridad y que se refieran a la producción o al comercio de armas, municiones y material de guerra», si bien «estas medidas no deberán alterar las condiciones de competencia en el mercado común respecto de los productos que no estén destinados a fines específicamente militares». Por su parte, para las CSDC se usa una expresión menos precisa y no en el texto de la norma, sino en el Preámbulo (núm. 8). En concreto, se afirma que «las concentraciones no cubiertas por el Presente Reglamento son, en principio, competencia de los Estados miembros».
Pero, como se sabe, junto a las operaciones que caen bajo una u otra jurisdicción en función de dichos umbrales, se encuentran operaciones que, en aplicación de otros criterios, serán finalmente examinadas por una autoridad distinta de la que les correspondería en atención al criterio cuantitativo. En efecto, el nuevo Reglamento mantiene, pero reforma, tanto el mecanismo de remisión de una CSDC a la Comisión (art. 22), como el que permite la remisión de una CDC a un determinado Estado miembro cuando afecte a la competencia en un mercado definido dentro de su territorio (art. 9). Es cierto que la remisión de operaciones a una autoridad distinta de la derivada del criterio del volumen de negocios es una excepción al principio general, pero también es una realidad que ha exigido una decisión de la Comisión en 73 operaciones desde la aprobación del Reglamento 4064/89 (según datos publi-Page 328cados por la propia DG IV en su página web a 31 de marzo de 2005: http://europa.eu.int/comm/competition/mergers/cases/stats.html).
Naturalmente esta zona gris es un ámbito de competencias concurrentes (lo que para CSDC ya queda de manifiesto al afirmar que «son, en principio, competencia de los Estados miembros»). Aunque la Comisión se apresura a negarlo en el número 2 de la Comunicación sobre la remisión de asuntos de concentración (CRAC), dicha afirmación contradice la referencia omnipresente en el texto de la Comunicación al principio de subsidiariedad (en coherencia con el Reglamento: núm. 8 del Preámbulo), principio solo invocable en un ámbito de competencias concurrentes (art. 5, par. 2 TCE).
En este contexto, las modificaciones contenidas en el nuevo Reglamento en materia de división de competencias significan, como se ha dicho, una ampliación de las competencias de la Comisión, como ya ocurriera en la reforma del 97: si entonces dicha ampliación se realizó mediante una bajada de los umbrales de dimensión de CDC, en esta ocasión se contiene en la reforma de los mecanismos de remisión, especialmente en las modificaciones introducidas con la finalidad de facilitar que las CSDC que requieran notificación en varios Estados puedan ser atraídas a la competencia de la Comisión. Cuestión distinta es si esta ampliación de competencias tendrá una incidencia relevante en la práctica de aplicación del Reglamento: en el período de tiempo con datos disponibles desde la entrada en vigor el nuevo Reglamento (un año escaso) sólo se ha sometido a la competencia de la Comisión (art. 22) una CSDC (de un total de 331 operaciones notificadas), que es el promedio anual. Parece que cada año se producen muchas más operaciones que requieren notificación múltiple: con datos del Libro Verde, en el año 2000, en el que se notificaron 345 operaciones, 75 más quedaron fuera de la competencia de la Comisión por carecer de dimensión comunitaria, aunque requirieron notificación en más de tres Estados miembros. En todo caso, desde la perspectiva de la futura aplicación del Reglamento, hay que tener en cuenta la limitación de los recursos de la Comisión para ampliar significativamente el número de casos atendibles cada año, recursos que, en el mejor de los casos, no parece que vayan a crecer en los próximos años.
Otro dato interesante de la reforma es que en los casos de...
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