SAP Pontevedra 173/2008, 13 de Marzo de 2008
| Ponente | FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ |
| ECLI | ES:APPO:2008:712 |
| Número de Recurso | 61/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 173/2008 |
| Fecha de Resolución | 13 de Marzo de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
SENTENCIA NUM.173
En Pontevedra a trece de marzo de dos mil ocho.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 32/07, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 61/08, en los que aparece como parte apelante-demandado: MANUEL RIEGO PORRIÑO SA, representado por el procurador D. MARIA JOSÉ GIMÉNEZ CAMPOS y asistido por el Letrado D. INMACULADA FERNANDEZ NESPRAL CERVERA, y como parte apelado-demandante: D. Sofía , DÑA María Milagros , representado por el Procurador D. CESAR A. ESCARIZ VÁZQUEZ, y asistido por el Letrado D. PABLO RODRÍGUEZ NIETO, como demandante: DÑA Consuelo , no personada en esta alzada, sobre impugnación de acuerdos sociales, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.ANTECEDENTES DE HECHO
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pontevedra, con fecha 5 octubre 2007, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que estimo la demanda deducida por la representación procesal de DOÑA Sofía , DOÑA María Milagros y DOÑA Consuelo y en su consecuencia, declaro la nulidad de la junta general celebrada por la sociedad MANUEL RIEGO PORRIÑO, SA el día VEINTINUEVE DE DICIEMBRE DE DOS MIL SEIS y de todos los acuerdos adoptados en su seno. Condeno a la demandada al pago de las costas procesales devengadas."
Notificada dicha resolución a las partes, por Manuel Riego Porriño SA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día trece de marzo para la deliberación de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
La sentencia dictada por el Juez de lo Mercantil estima la demanda en que se ejercita acción de impugnación de la Junta general celebrada el día 29 de diciembre de 2006 por defectos de convocatoria, y de los acuerdos sociales adoptados en la misma. El defecto acogido por la sentencia consiste en no haber respetado el plazo de quince días que debe transcurrir entre la publicación del complemento de convocatoria interesado por accionistas que representan, al menos, el 5% del capital social, y la fecha establecida para la reunión de la Junta, tal y como establece el art. 97.3 LSA en la redacción establecida por la Disposición adicional primera de la Ley 19/2005, de 14 de noviembre , sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España.
Contra la sentencia se interpone recurso de apelación insistiendo prácticamente en los mismos argumentos que se han utilizado en la instancia. En primer lugar, se incide nuevamente en la falta de legitimación activa por la renuncia de una de las componentes de la comunidad hereditaria de D. Rosendo , concretamente de Doña Consuelo . Comunidad que ostenta un 50% del capital social.
En segundo lugar se alega ejercicio abusivo de derecho por infracción del art. 7 CC , al considerar que la impugnación es un acto más de las demandantes para obstaculizar el funcionamiento normal de la sociedad demandada.
En tercer lugar se invoca infracción de los arts. 22 y 413 LEC , y art. 115 LSA por existir satisfacción extraprocesal y pérdida de interés legítimo, como consecuencia de haberse ratificado los acuerdos adoptados en la Junta ahora impugnada, en nueva Junta general celebrada el día 16 de mayo de 2007.
La primera cuestión relativa a la falta de legitimación activa ha sido resuelta acertadamente, como el resto de cuestiones, en la sentencia impugnada.
En el momento de celebrarse la Junta impugnada, y también de interponerse la demanda originadora de este proceso, la comunidad hereditaria de D. Rosendo está formada por Sofía , con una participación del 33,33%; María Milagros , con un 16,66%; Diego con un 33,32%; y Consuelo con un 16,33%. De los cuatro, las tres mujeres, que representaban un 66,66% de la participación en la comunidad hereditaria que, a su vez, incluye el 50% de las acciones de la sociedad demandada, acuerdan interponer la demanda de impugnación que nos ocupa en representación y beneficio de la comunidad hereditaria de la que forman parte.
Debe insistirse en la doctrina ya expuesta en la sentencia de instancia según la cual cualquiera de los comuneros puede demandar, ejercitando una de las facultades que integran el derecho en comunidad, por sí solo, si lo hace en beneficio de la comunidad (incluso aunque no lo diga de manera expresa, pues debe entenderse que acciona en beneficio de la comunidad), y no puede acogerse la excepción de falta de legitimación activa "ad causam" ni "ad procesum", y, los efectos de la sentencia favorable alcanzará a todos los demás comuneros a los que no perjudicará la desfavorable (SSTS de 10 de abril de 2003; de 18 de noviembre de 2000 y de 7 de diciembre de 1999, entre otras).
Hemos de matizar que, cuando la acción se ejercita por comuneros que no superan el 50% departicipación en la comunidad, la oposición, a su ejercicio, por otro u otros de los comuneros, pues no nos encontramos ante un acto de alteración o disposición que exigiría el consentimiento unánime de todos los comuneros, sino ante un acto de mera administración, para el que, a falta de norma expresa, se considera suficiente el consentimiento de la mayoría, careciendo de legitimación activa "ad causam" si consta la oposición del comunero o comuneros que representen el 50% o más de las cuotas de participación en el proindiviso. Esta es la conclusión que deriva de la aplicación de las normas sobre comunidad de bienes recogidas en los arts. 392 y ss CC , especialmente los arts. 397 y 398 CC , normas a las que debe acudirse a falta de mandato del testador, pactos de partícipes y normas del CC sobre partición de herencia. Esta es la doctrina jurisprudencia constante del TS y que ha sido acogida por la mayoría de la denominada jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales en materia de copropiedad (SSTS 17-6-1961, 19-2-1964, 8-4-1965, 20-12-1989, 25-6-1995 y 4-5-2005; SAP Madrid de 19-9-2006, SAP Asturias de 18-7-2006, SAP Zaragoza de 16-2-2006, SAP Málaga de 29-7-2005, SAP Santa Cruz de 11-7-2005 o SAP Granada de 26-4-2005 ).
Pero no es este el caso que nos ocupa. Si bien es cierto que uno de los comuneros que integran la comunidad hereditaria transmite su derecho a otro comunero, y renuncia a las acciones por ella entabladas, debe tenerse en cuenta que el momento que debe examinarse para constatar la legitimación activa de la comunidad hereditaria, como ente diferente de las personas físicas que la integran, es el momento de la celebración de la Junta y de la interposición de la demanda, atendiendo al efecto de la "perpetuatio legitimationis" que provoca la interposición de la demanda (arts. 410 a 413 LEC ).
En ese momento los miembros de la comunidad que deciden interponer la demanda reúnen el 66,66% de la participación en la comunidad. La transmisión posterior de su cuota por parte de uno de los comuneros que actúan en interés de la comunidad no altera tal situación dado que no se produce un cambio de demandante, pues se sigue actuando en interés de la comunidad hereditaria, no en interés propio, y dicha comunidad ha accionado cumpliendo todos los requisitos de legitimación exigibles. No existe en el presente caso un supuesto excepcional de sucesión procesal, que tampoco se ha articulado seguramente por improcedente, que sería el único supuesto en que podría disponer la nueva persona demandante del proceso. Pero no en un supuesto en que el nuevo comunero no puede alterar lo ya acordado y actuado válidamente, salvo que lograra un acuerdo válido en contrario, de la propia comunidad hereditaria, lo que no es el caso.
Es constante la Jurisprudencia en señalar que el impugnante debe reunir la condición de socio en el momento en que el acuerdo social impugnado se adopta, sentando la STS 7 febrero 1959 y 24 octubre 1969 la doctrina de que la acción derivada del art. 69 de la LSA de 1951 no es transmisible a título singular por enajenación del título y la carencia de legitimación de los accionistas que hayan entrado en la sociedad con posterioridad a la celebración de la Junta en virtud de transmisión ínter vivos. Lo que, a sensu contrario, determina la falta de influencia que, en la impugnación del acuerdo, debe darse a la transmisión sobre la que la apelante funda la falta de legitimación activa.
Como señala la STS de 5 de noviembre de 2004 : "La comunidad, que en el presente caso era la accionista de la sociedad anónima demandada, era una comunidad hereditaria formada por los coherederos, del primitivo accionista, en que no se ha practicado la partición. Cuya...
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