STS 228/2007, 2 de Marzo de 2007

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de L'Hospitalet de Llobregat, D Luis Miguel promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra D. Valentín y Dª Lucía sobre nulidad de contrato de compra-venta en la que, tras alegar los hechos y fundamentos que tuvo por conveniente, terminó suplicando se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: "1º) Se declare nulo e ineficaz el contrato de compraventa por el cual mi representado adquirió por compra a los demandados el piso NUM000

. NUM001 sito en la CALLE000 NUM002 de Hospitalet de Llobregat, al estar viciado el consentimiento por existir dolo por parte de los vendedores-demandados, condenándose solidariamente a los demandados a restituir el precio satisfecho por la compra de la vivienda que asciende a seis millones de pesetas, más los intereses legales que importa dicha suma desde la fecha en que se abonó hasta la fecha en que se restituya dicha cantidad, pudiendo mi representado retener la posesión de la citada vivienda hasta que se produzca tal restitución. 2º) Asimismo y en concepto de daños y perjuicios, se condene a los demandados solidariamente a indemnizar y abonar a mi patrocinado los gastos y mejoras realizados en la vivienda en cuestión, así como los daños y perjuicios dimanantes de la formalización y otorgamiento del calendado contrato (minuta de notario, gastos registrales, impuesto sobre transmisiones patrimoniales, gastos de formalización de la hipoteca y cancelación de la misma, etc ...), cifra exacta de la total pretensión ignorada en la actualidad, por lo que ahora se formula la presente petición genérica, reservándose para el periodo de ejecución de sentencia la fijación de dicha cantidad.- 3º) Se condene a los demandados al pago de todas las costas procesales, por su temeridad y mala fe.- O, alternativamente, en caso de no prosperar la misma:

1. Se declare resuelto el contrato de compraventa celebrado por mi representado, quien adquirió por compra a los demandados el piso NUM000

. NUM001 sito en la CALLE000, NUM002, de Hospitalet de Llobregat, por incumplimiento de dicho contrato al no haberse entregado una vivienda habitable, higiénica y segura, condenándose solidariamente a los demandados a restituir el precio satisfecho por la compra de la vivienda, que asciende a seis millones de pesetas, más los intereses legales que importa dicha suma desde la fecha en que se abonó hasta la fecha en que se restituya dicha cantidad, pudiendo mi representado retener la posesión de la citada vivienda hasta que se produzca tal restitución.- B) Asimismo y en concepto de daños y perjuicios, se condene solidariamente a los demandados a indemnizar y abonar a mi patrocinado los gastos y mejoras realizados en la vivienda en cuestión, así como los daños y perjuicios dimanantes de la formalización y otorgamiento del calendado contrato (minuta de notario, gastos registrales, impuesto sobre transmisiones patrimoniales, gastos de formalización de la hipoteca y cancelación de la misma, etc.), cifra exacta de la total pretensión ignorada en la actualidad, por lo que ahora se formula la presente petición genérica, reservándose para el periodo de ejecución de sentencia la fijación de dicha cantidad. C) Se condene a los demandados al pago de todas las costas procesales."

Admitida a trámite la demanda y comparecidos los demandados, su defensa y representación procesal la contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "se desestime por completo la demanda y se absuelva de la misma a mis representados, con expresa imposición de costas al demandante."

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 5 de octubre de 1998, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda instada por D. Luis Miguel en su nombre y representación, se rechaza la solicitud principal en cuanto a la anulación del contrato de compraventa por el cual D. Luis Miguel adquirió por compra a los demandados el piso NUM000 . NUM001 sito en la c/ CALLE000 nº NUM002, de Hospitalet de Llobregat, al estar viciado el consentimiento por existir dolo por parte de los vendedores-demandados, condenándose solidariamente a los demandados a restituir el precio satisfecho por la compra de la vivienda que asciende a seis millones de pesetas, más los intereses legales que importa dicha suma desde la fecha en que se abonó hasta la fecha en que se restituya dicha cantidad, pudiendo la actora retener la posesión de la citada vivienda hasta que se produzca tal restitución y asimismo y en concepto de daños y perjuicios dimanantes de la formalización y otorgamiento del citado contrato (minuta de notario, gastos registrales, impuesto sobre transmisiones patrimoniales, gastos de formalización de la hipoteca y cancelación de la misma, etc. ...).- Desestimándose asimismo la pretensión alternativa referente a la resolución del referido contrato de compraventa del piso NUM000 . NUM001 sito en la c/ CALLE000 NUM002, de Hospitalet de Llobregat, por incumplimiento de dicho contrato al no haberse entregado una vivienda habitable, higiénica y segura, así como los demás pronunciamientos inherentes y contenidos en el suplico de la demanda.- Se condena a D. Luis Miguel al abono de las costas procesales originadas en los presentes autos."

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciada la alzada, la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia en fecha 27 de marzo de 1999, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Miguel, contra la Sentencia dictada en fecha 5 de octubre de 1998, por el Jº de 1ª Instancia nº 10 de L'Hospitalet de Llobregat, en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, con imposición al apelante de las costas de esta segunda instancia."

Por la Procuradora de los Tribunales, D. Begoña López Cerezo, en nombre y representación de Don Luis Miguel, se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos, todos ellos bajo el amparo del art. 1692-4 LEC.: Primero .- Por inaplicación del art. 34 de la Ley Hipotecaria

, en relación con los arts. 606, 1218 y sigs. 1950, todos del C.c., así como jurisprudencia que los interpreta. Segundo .- Por inaplicación de los arts. 1265, 1269 y 1270 del C.c. Tercero .- Por inaplicación del art. 396 C.c .

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, la representación de la parte recurrida, presentó escrito con oposición al mismo.

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 14 de febrero y hora de las 10,30, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. RAFAEL RUIZ DE LA CUESTA CASCAJARES

A) a) Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE L'HOSPITALET DE LLOBREGAT (Barcelona) NUM. DIEZ (10), se siguen autos de Juicio declarativo de menor Cuantía nº 276/1997, incoados en virtud de demanda planteada por la representación procesal del demandante, DON Luis Miguel, contra los demandados, DON Valentín y DOÑA Lucía, sobre nulidad, o alternativamente, resolución de contrato de compraventa de vivienda, por ser inhabitable (aluminosis), y a restituir el precio del contrato, recibido, con los intereses correspondientes, e indemnización de daños y perjuicios, gastos y mejoras, y en los que, con fecha 5 de octubre de 1998, por dicho Juzgado se dictó SENTENCIA, por la que se desestimó la demanda, en sus dos peticiones, de las que absuelve a los demandados, y con expresa imposición de las Costas correspondientes a la parte actora.

2. Recurrida, en APELACION, la referida Resolución ante la ILTMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA, por la "Sección 17ª" de la misma, se resolvió dicho Recurso, mediante su SENTENCIA de fecha 27 de marzo de 1999, por la que se desestimó el mismo, confirmándose la recurrida, e imponiéndose las Costas de la alzada, a la parte recurrente.

2. 1º. Sobre las pretensiones de las partes en el proceso, se dice en la Sentencia del Juzgado:

   a') F.J. 1º: Se ejercita por la actora, de forma principal, acción anulatoria del contrato de compraventa estipulado entre ésta y los co-demandados, referente al piso entresuelo NUM001, sito en c/ CALLE000 nº NUM002, de Hospitalet de Llobregat, al estar viciado el consentimiento, por existir dolo por parte de los vendedores-demandados; y alternativamente, en caso de no prosperar la misma, ejercita ... la acción resolutoria de dicho contrato, al no haberse entregado una vivienda habitable, higiénica y segura; solicitándose en ambos casos, la restitución de las contraprestaciones que efectuaron las partes, más intereses legales, así como se condene a los demandados a indemnizar, en concepto de daños y perjuicios, determinados gastos y mejoras, que relata ....

   b') F.J. 2º: ... la demandada se opone a los hechos ..., entendiendo que no existió dolo ... al contratar, puesto que celebraron contrato privado de compraventa uno de los codemandados (DON Valentín ...) con DON Alberto y DOÑA Amanda ..., de fecha 23 de julio de 1996, y previamente, el 18 de julio de 1996, se dictaminó por la "Dirección General d'Arquitecture i Habitatge" de Barcelona que el piso de dicho contrato no padecía (de) "aluminosis". En dicho contrato privado, y como cláusula 4ª, se estipuló que el 15 de octubre del presente, deberán los compradores entregar la totalidad del precio del piso, y a instancia de éllos se podía efectuar, tanto escritura pública a favor de éllos, escritura pública a favor de terceras personas que éllos indiquen, o poder notarial a favor de DON Alberto para que pueda posteriormente escriturar el piso a favor de un tercero; la parte vendedora se compromete de modo irrevocable al presente pacto, sin que pueda aducir ninguna objeción posible.

   c') Sobre la "caducidad" de la acción, planteada:

   -F.J. 4º: Centrándonos en las acciones ejercitadas por la actora (esto es, de anulación, y alternativamente, de resolución contractual), alega la demandada, que no es sino la acción "redhibitoria" por "vicios ocultos" ... y teniendo en cuenta el plazo de 6 meses de caducidad para su ejercicio, la misma ha caducado. Alega, para ello, que la "aluminosis" se encuadra jurídicamente en "vicios ocultos" ... (art. 1485 C.c .), (el) que permite a quien entiende que la sufre, el planteamiento de la mencionada acción (ap. 1º).

   -Dichas alegaciones deben desestimarse, por cuanto ... la "causa de pedir" y "petitum" (del proceso) es (el) delimitado por la actora mediante los fundamentos de hecho, de derecho y la pretensión contenida en el suplico de su demanda ... (y) ... las contenidas en la demanda son perfectamente válidas ..., máxime cuando el objeto principal del contrato de compraventa, cuya anulación y/o resolución se pide, no está afecto de vicio oculto y encubierto alguno que fuese desconocido por el comprador, (y) anterior a la venta, puesto que el inmueble litigioso no está afecto de "aluminosis" (doc. nº 4, contestación demanda (ap. 2º).

   2. Sobre los HECHOS PROBADOS en que fundamenta su decisión la Sentencia del Juzgado, se dice en su F.J. 6º:

      -Del resultado conjunto de las diligencias probatorias obrantes de autos, queda demostrada que los demandados gestionaron la venta del inmueble ... a través de una Asesoría de fincas ("Asesoría de fincas 'Redondo'", sita en L'Hospitalet de Llobregat, c/ Bóbiles 70) en los primeros meses de 1996 (testifical ... y documental ...) (ap. 1º). Conociendo los demandados a la actora el 16 de octubre de 1996, no antes, ya que fue la Asesoría ... la encargada de buscar al comprador, Sr. Luis Miguel ; por otra parte, previamente a ... dicho contrato privado ..., se dictamina, en julio de 1996, que no existe "aluminosis" en la finca entonces propiedad de los demandados ..., siendo conocida posteriormente, a partir del 25-IX-96, por los demandados, la existencia de "aluminosis" en el piso de un vecino de la vivienda sita en el inmueble (1ª-2ª) ..., sin demostrarse en autos el conocimiento anterior a septiembre de 1996, de la (tal) existencia ... en el piso de su vecina, con independencia de que viviesen, entonces, los demandados en el 1º-1ª ...; por ello, difícilmente podían los demandados conocer las graves patologías que, debido a la "aluminosis" sufría la finca en su conjunto, de la cual formaba parte la vivienda objeto del (este) contrato ... ya que, de acuerdo con los documentos ... aportados por la actora, junto con su demanda, dicho defecto ... se observa y patentiza con posterioridad a la escritura pública de compraventa de ... 16 de octubre de 1996 (ap. 2º).

   3. En relación con la acción resolutoria ejercitada en demanda en forma alternativa, se dice en el F.J. 8º:

      -... (sobre la resolución del contrato de compraventa celebrado entre las partes, por incumplimiento de dicho contrato, por parte de los co-demandados, al no haberse entregado una vivienda habitable, higiénica y segura ... alegada, por cuanto que) la composición de cemento aluminoso en elementos estructurales de la finca, afecta asimismo al actor, al tener que soportar los gastos que representa la realización de las obras de refuerzo y consolidación del inmueble, el cual lo componen 11 viviendas, ascendiendo éstos, en su conjunto, a ... 8.950.419 ptas., no comprobándose por la demandada otra cantidad ..., no comprendiéndose en estos (otras) obras que puedan considerarse de mero ornato o embellecimiento (de acuerdo con la testifical ... del Arquitecto Técnico ... que ejecutó el proyecto de obras a realizar en el inmueble), aprobándose ... en la Junta de la Comunidad de fecha 1 de octubre de 1997, que se encargaría de las obras de rehabilitación de la "aluminosis" y humedades a la empresa constructora "Riera", no constando oposición y/o impugnación en contrario por parte del comunero Sr. Luis Miguel .

      -F.J. 9º: En el presente caso, el cumplimiento por parte de los demandados, es parcial o defectuoso, ya que no afecta principalmente al objeto del contrato ..., es decir, en la vivienda que el actor adquiere, no existe "aluminosis", sino que es en la obligación accesoria ..., la cual comprende los elementos anejos y accesorios, inseparables al inmueble del que forman parte, de acuerdo con las normas de la comunidad, la que padece los defectos (humedades y aluminosis), que repercuten y afectan al comunero-comprador, Sr. Luis Miguel

      ... (ap. 2º).- F.J. 10º: Atendiendo, tanto a criterios objetivos, como subjetivos, alegados por la actora, y como cuestión puramente fáctica ..., se aprecia, -que, en el caso de autos-, no puede considerarse como "grave" el incumplimiento de los demandados, ponderándose tanto el principio de "conservación del negocio", como el de "protección y defensa del perjudicado" por dicho incumplimiento, el cual no afecta al objeto principal del contrato, sino a sus accesorios, pudiendo haber sido conocido previamente al contrato de compraventa celebrado, tanto por parte de los compradores, como ... de los vendedores, no siendo el defecto ... detectado, tras la celebración del contrato, de tal índole que justifique (la) exclusión del mismo, teniendo en cuenta la cuantía de las prestaciones, la diligencia de la compradora en los tratos previos al contrato que celebra, los años (antigüedad) de la finca, la aquiescencia al acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios, etc., pudiendo la perjudicada ejercitar la pertinente acción indemnizatoria contra quien estime pertinente, ante el cumplimiento defectuoso y parcial de la prestación dimanante del contrato de compraventa ..., desestimándose la acción resolutoria pretendida.

   4. En la Sentencia de la Audiencia, se dice, a su vez, y al respecto, lo siguiente:

      -F.J. 1º: Con el contrato privado de 23-VIII-96, quedó perfeccionada la venta, al existir un acuerdo entre la cosa y el precio ... (ap. 1º).- En esta fecha, no consta que los vendedores tuvieran conocimiento de los problemas de "aluminosis" del inmueble, pues el resultado del análisis, referido al piso NUM003 - NUM001

      , que su propietaria Guadalupe ... dice haber comunicado a los vecinos ..., es de 25-IX-96, ... y los referidos a los pisos NUM003 - NUM003 y sobreático NUM001, de 3-II-97 (ap. 2º).- No cabe hablar, pues, de engaño, consistente en la ocultación de aquellas circunstancias como constitutivas de dolo, a los efectos de la anulabilidad del negocio ... (ap. 3º).

      -F.J. 2º: Para que proceda la resolución en base al art. 1124 C.c ., se requiere un incumplimiento grave, recayendo sobre las condiciones principales del contrato, lo que no es el caso, pues el piso vendido no se encontraba afecto de "aluminosis", según informe de la "Dirección General de Arquitectura y Vivienda", de la Generalitat ... (ap. 1º).- La solución de los problemas de "aluminosis" que afectan a otras partes del edificio, y de las patologías consistentes en grietas, fisuras y humedades, tan sólo repercuten en un incremento de los gastos de mantenimiento del inmueble, sin impedir la habitabilidad del piso transmitido (ap. 2º).

3. Por la parte demandante, y apelante, se plantea, ante esta Sala, Recurso de CASACION contra la anterior Resolución, en petición de que se dicte nueva Sentencia, por la que, previa nulidad y casación de aquélla, se dicte otra más ajustada a Derecho, y con pronunciamiento sobre Costas, como proceda; y para ello propone 3 motivos, todos los que conduce por el cauce procesal del nº 4º del art. 1692 LEC . (infracción de las normas jurídicas, o de la jurisprudencia, que sirvan para decidir los puntos objeto del debate), y los articula así:

   1. Por infracción de los arts. 34 L.H. y los 606, 1218 y 1950 C.c., dado que la adquisición de la vivienda por el recurrente, como comprador, se hizo mediante documento público de 16 de octubre de 1996, pretendiendo la Sentencia que lo fue por el documento privado precedente, en el que dicha parte no intervino, sino un mediador, por lo que el comprador lo fue en calidad de tercero de buena fe, amparado por los arts.

      34 L.H. y 606 C.c., y en él, el vendedor omitió la existencia de cualquier circunstancia que pudiera alterar el contenido del contrato, desconocidas por dicho comprador, mientras que los vendedores, según la Sentencia, sí tenían conocimiento de las graves irregularidades que afectaban al inmueble, tanto en elementos privativos como en los comunitarios, de los que ya había advertido la vecina que actuó como testigo, y en ese tiempo los vendedores seguían viviendo en la finca, hasta después de ser vendida ésta al recurrente, y por ello, la Comunidad a partir de la relación de dicha vecina, se dirigió a la D.G. de Arquitectura sobre esas deficiencias, y sin que el documento privado de que se habla pudiera tener eficacia ante un tercero, que no intervino en el mismo.

   2. - Por infracción de los arts. 1265, 1269 y 1270 C.c ., dado que la Sentencia recurrida eliminaba el dolo de los vendedores, por entender no conocer éste, al momento de la venta, la existencia de los defectos apuntados, lo que, como antes se había dicho, no podía alegarse en relación al momento de la firma del documento público, en el que hubo obligación de los vendedores de comunicar los defectos, ya conocidos por ellos a través de la vecina, lo que no hicieron.

      y 3º.- Por infracción del art. 396 C.c ., dado que lo vendido, no era sólo la vivienda o local en sí, sino también sus elementos de pertenencia a la Comunidad, inseparables de aquélla, cuya deficiencia no permitía calificar a la vivienda de habitable, higiénica y segura, como se derivaba del contrato, ya que tanto el Arquitecto que testificó, como el Ayuntamiento, informaban de que la no reparación llevaría a la ruina del edificio.

El Recurso que se examina plantea, como se acaba de indicar, 3 motivos, en los que se analizan los tres problemas propios del debate jurídico mantenido en la instancia, puntos distintos entre sí pero que, en conjunto, enlazan con la sustancia del litigio. Así, en el primero de éllos, sobre la comparación del valor probatorio en el proceso entre un documento privado (el de 23- VII-96, por el que los demandados "venden" al titular de la Agencia Inmobiliaria intermediaria, la finca de que se trata), y el público (escritura notarial de 16 de octubre de 1996, por el que aquéllos venden al actor la misma finca -art. 1218 C.c .-), unido al valor probatorio también, y validador del Registro Público, en cuanto ampara, frente a terceros -arts. 34 L.H. y 606 C.c.-, la inscripción que, por el segundo, tuvo acceso al mismo, y a su vez, al amparo de la buena fe -art. 1950 C.c.-, se defiende el alcance jurídico del segundo de esos documentos, no reconocido por la Sentencia de instancia. El segundo motivo, y mediando entre las acciones ejercitadas, alternativamente, en demanda, la principal, de nulidad del contrato, por dolo del actor, incidente en el consentimiento del demandado -arts. 1265, 1269 y 1270 C.c .-, y la subsidiaria, de resolución por incumplimiento -art. 1124 C.c.-, se pronuncia la Sentencia recurrida por la primera de éllas, arguyéndose en el sentido de que, de prosperar el anterior motivo, y entender, junto con él, que el vendedor conocía la existencia del vicio oculto -cemento aluminoso utilizado en la construcción, productor de la ruina del edificio, por aluminosis- cuando vendió, en documento público, la finca al comprador reclamante, incurriendo en aquél fraude, que causó error fundamental en éste, al no comunicarle la existencia de dicho vicio; la Sentencia deniega no obstante la existencia de dolo, y mantiene el incumplimiento no sustancial. Y el tercer motivo, afecta al otro punto, también objeto de la discusión habida, en el aspecto de que el incumplimiento, atribuible al demandado, fue sustancial, y no accidental, como mantiene, en su Resolución, la Audiencia, dado que si la ruina o vicio ruinógeno afecta a los elementos comunes del inmueble, que, según informe pericial, pueden conducirle a la ruina total, ello es consustancial a las viviendas, por tratarse de elementos, no meramente accesorios, sino de anejos inseparables de éllas, por lo que inciden asimismo, en forma principal, en la nulidad del contrato.

Tras el examen de tales motivos, este Tribunal, manteniendo los hechos probados de la Sentencia recurrida, pero no la valoración jurídica que de éllos hace la misma, por ser totalmente errónea, no ajustada a la aplicación a aquéllos de las normas jurídicas que les afectan, estima el Recurso, de acuerdo con las siguientes consideraciones:

1. En cuanto al primer motivo, porque la pretendida "venta" de la vivienda en el documento privado del mes de julio de 1996, entre los demandados, titulares de la vivienda, y el Agente intermediario (DON Alberto -y esposa-, titular de la Asesoría de "Fincas REDONDO"), no transmitió la propiedad de la misma al pretendido "comprador" -se insiste, mero intermediario, y "comprador" meramente "aparente"), dado que en una de las cláusulas del contrato se concierta que al momento de la escrituración pública, la misma se formalizará con el "tercero" que al efecto se señale, como así sucedió, aparte de que la "traditio", ni propia (los "vendedores" siguieron domiciliados y residiendo en el inmueble), ni ficticia (el documento privado no tiene efectos traslativos) se dió, porque se trató, no de un contrato propio de compraventa, sino del negocio jurídico que en la doctrina y legislación extranjera (C. Italiano, art. 1404 ), y foral (Compilación navarra, ley 514 -"contrato con facultad de subrogación"-), se conoce con el nombre (por ser incardinable entre aquéllos a los que por la primera se les llama de "transmisión o traspaso de alguno de los sujetos iniciales de la relación jurídica negocial") de "contrato per persona nominando", o de "designación de un tercero" con el que se perfeccionará el mismo, y dado que es clara dicha figura, en Derecho procesal (LEC.-1881, art. 1499 ), puesto que tiene significación específica en las "cesiones de remate" realizadas en las "subastas públicas" de bienes embargados al deudor, con una finalidad concreta (permitida en su momento en la ley), de evitar una doble imposición tributaria, caso de considerarse dos ventas sucesivas; finalidad trasladada, con la admisión de esta figura, como en el caso presente, a las compraventas de viviendas, principalmente por las Promotoras inmobiliarias a los particulares, antes o durante su construcción, principalmente, facilitando así una especie de financiación particular de la edificación: igualmente se produce esta figura en la adquisición de automóviles nuevos a Concesionarios de marcas, en lo fundamental, con entrega a éstas, como parte del precio, del anterior vehículo, usado, del comprador. En definitiva, mediante ese documento privado que se discute, no hubo propia, sino "ficticia" compraventa, y no hubo transmisión de la propiedad de la finca, por lo que ésta sólo se produjo, como se defiende en el motivo, con la escritura pública, a cuyo momento, octubre de 1996, hay que trasladar el "conocimiento del 'vicio oculto' " por la propiedad transmisora, lo que es objeto del 2º motivo.

2. Entendiendo, por lo tanto, y en atención a lo que se acaba de decir, que la vivienda la transmitieran propiamente los demandados, en el documento público de octubre de 1996, al actor, y como la existencia de la "aluminosis" (vicio oculto grave en la edificación: S. de esta Sala, de 17 de octubre de 2005 ) se conoció, a través de la habitante de la vivienda contigua (1º-2ª, respecto de la 1º-1ª de los demandados), en 25 de noviembre de 1996, según la testigo propietaria o habitante del mismo (que lo comunicó a los demás vecinos, y que se conoció por las grietas y entrada de humedades, filtraciones, etc.) Conociéndose por los demandados, hecho afirmado en las Sentencias de la instancia, la existencia de ese vicio (cuya expansión al edificio, como era lógico, dada su naturaleza, se conoció, a su vez, por la Comunidad en diciembre 96 a enero 97, en cuyas fechas se decidió por ésta evitar el arruinamiento de la construcción, mediante la realización de obras de consolidación, aceptadas por los vecinos, ya que afectaban a todos ellos),es claro que la ocultación de tal dato al comprador, como dato esencial, influyente en su consentimiento, fue de carácter doloso, anulatorio por lo tanto, del contrato (vid. la Sentencia de esta Sala, antes indicada).

y C) El último motivo afecta, mediante la denuncia de la infracción, por inaplicación, atribuible a la Sentencia de instancia, del art. 396 C.c ., en la consideración, no aceptada en dicha Resolución, de ser elementos incardinables en la propia sustancia de los elementos privativos del inmueble (viviendas, locales, aparcamientos, etc.) los que tienen la consideración de comunes del propio edificio, como es principalmente la estructura de éste. El motivo debe ser estimado también, pues esa incardinación se da, al definirse, en tal precepto y en la Ley de Propiedad Horizontal, estos últimos elementos, como "anejos inseparables" de la correspondiente propiedad particular, que no se puede enajenar, disponer, embargar, etc., si no es conjuntamente con ésta, en la proporción que a la misma le corresponda respecto a los mismos. Por lo tanto, no puede atribuirse al vicio que afecta, en forma importante, a la estructura de lo edificado, haya alcanzado o no a determinadas viviendas y aunque sólo lo fuere a algunos o a dicho elemento común, el carácter de elemento accidental, porque forma parte de la esencia del bien particular de que se trata, cualidad que así le atribuye la Sentencia recurrida, pero para calificar el incumplimiento o "inhabilidad" o ruina parcial del objeto de la venta, en no sustancial, que no origine la resolución por incumplimiento del contrato, pero que se insiste aquí, que sí la produce; aunque ya no cabe resolver sobre el art. 1124 C.c ., dado que se ha concluido por la nulidad del mismo.

Admitidos todos los motivos, y con ello, el Recurso en sí, y convertida esta Sala en Tribunal de instancia, debe, tras casarse la Sentencia recurrida, estimarse la demanda, revocando la de primera instancia.

1.- Sin declaración expresa sobre las COSTAS correspondientes al presente Recurso de Casación, debiendo cada parte satisfacer las suyas propias (art. 1715-2 LEC .).

2. - Las COSTAS de primera instancia (art. 523-1º LEC .) se impondrán a la parte demandada, al darse lugar totalmente a la demanda.

3. - as referentes a la apelación, al deber darse lugar a ésta, no se impondrán a ninguna de las partes (art. 710-2º LEC .). Con DEVOLUCION al recurrente del DEPOSITO constituido.

VISTOS los preceptos legales citados y de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español