STS, 16 de Noviembre de 2001

Con fecha 21 de septiembre de 1990 se presentó demanda interpuesta por la Empresa Nacional de Innovación S.A. (ENISA), la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Segovia, las entidades Banco Industrial de Bilbao S.A., Lisalbos S.A. y Renan Española S.A., D. Jose Miguel y D. Bartolomé contra la Compañía Española de Petróleos S.A. (CEPSA) solicitando se dictara sentencia "por la que se condene a la demandada al pago de 100.098.803 pesetas más los intereses de demora al tipo pactado a mis representados de acuerdo con el siguiente desglose:

A ENISA :

45.871.316 Pts + intereses pactados

A BANCO INDUSTRIAL DE BILBAO, S.A.:

20.189.839 Pts + intereses pactados

A LA CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE SEGOVIA:

20.189.839 Pts + intereses pactados

A LISALBOS, S.A.:

4.036.756 Pts + intereses pactados

A RENAN ESPAÑOLA S.A.

3.511.820 Pts + intereses pactados

A D. Jose Miguel

3.149.615 Pts + intereses pactados

A D. Bartolomé

3.149.615 Pts + intereses pactados

así como a todas las costas que se causen en este pleito"

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Madrid, dando lugar a los autos nº 845/90 de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía, y emplazada la demandada, ésta compareció y presentó escrito articulando las excepciones de falta de personalidad en el Procurador de D. Bartolomé y defecto legal en el modo de proponer la demanda.

Sustanciado con carácter previo el oportuno incidente, por Auto de 21 de octubre de 1991 se acordó la desestimación de ambas excepciones.

Acto seguido la demandada contestó a la demanda interesando su desestimación, la absolución de dicha demandada por no haber cumplido los actores las obligaciones estipuladas y la imposición de las costas a la parte actora, y además formuló reconvención para que se declarase: "A) que los ex-accionistas vendedores deben constituir un aval bancario en favor de CESQUISA, por importe de 37.788.416,- Ptas (TREINTA Y SIETE MILLONES SETECIENTAS OCHENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTAS DIECISEIS) para atender a los intereses legales y costas que se irroguen en los procedimientos que sigue CESQUISA ante el Tribunal Económico Administrativo, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, etc., según se ha acreditado en el Hecho Primero.

2. Que los ex-accionistas vendedores deben constituir un aval bancario en favor de CESQUISA, por un importe de 17.255.070,- Ptas (DIECISIETE MILLONES DOSCIENTAS CINCUENTA Y CINCO MIL SETENTA) para atender a los intereses legales y costas que se irroguen por los procedimientos que UCLAF ESPAÑOLA sigue en cumplimiento de las instrucciones de su fiadora CESQUISA ante Tribunal Económico Administrativo Regional, Económico Administrativo Central, Audiencia Nacional y Tribunal Superior de Justicia de Madrid, según se ha acreditado en el Hecho Segundo.

3. Que los ex-accionistas vendedores deben constituir un aval bancario en favor de CESQUISA, por un importe de 71.589.573 Pts., incrementada esta cantidad en un 25% para atender a intereses legales de demora y multas que pudieran producirse, derivadas del incumplimiento de las obligaciones contraídas en el Expediente SG-003 de Polígono de preferente localización industrial por el expediente incoado por la Junta de Castilla-León.

4. Que se condene a los demandantes reconvenidos a que paguen a la reconveniente CEPSA la cantidad de 10.120.958,- Ptas la cual incluye todas las partidas relacionadas en el punto 1.1 a 1.7 (Hecho Séptimo) de esta demanda reconvencional, a los efectos de que se reponga de dicho importe a CESQUISA, que ha afrontado su pago.

5. Que se condene a los reconvenidos accionistas vendedores en las costas irrogadas por esta demanda reconvencional."

Conferido traslado para réplica a la parte actora ésta ratificó lo pedido en su demanda y, en cuanto a la reconvención, interesó su absolución de los pedimentos de la misma "excepto los expresados en los hechos cuarto y sexto de contrario de la demanda de reconvención que esta parte acepta, aminorados en la proporción que se establece en el hecho sexto de la presente contestación a la reconvención. Subsidiariamente y para el caso de estimar la procedencia de constituir el aval por la contingencia descrita en el hecho primero de la reconvención dicte sentencia conforme a alguna de las posibilidades expresadas en el hecho quinto de la contestación a la reconvención, todo ello aminorado en la proporción dispuesta en el hecho sexto de la contestación a la reconvención".

En su dúplica la parte demandada-reconviniente ratificó el contenido de su contestación a la demanda e insistió en que procedía estimar íntegramente su demanda reconvencional.

Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez sustituta del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 31 de julio de 1994 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de EMPRESA NACIONAL DE INNOVACIÓN S.A., CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE SEGOVIA, BANCO INDUSTRIAL DE BILBAO S.A., LISALBOS S.A., RENAN ESPAÑOLA S.A., D. Jose Miguel y D. Bartolomé contra COMPAÑIA ESPAÑOLA DE PETROLEOS S.A., en RECLAMACION DE CANTIDAD, debo absolver y absuelvo a dicha demandada de todos sus pedimentos, y condenar al pago de las costas causadas por la demanda a la parte actora, así como que desestimando íntegramente la reconvención formulada de adverso por la representación procesal de la COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE PETRÓLEOS, S.A., contra los precitados demandantes, debo absolver y absuelvo a los mismos de todos sus pedimentos, imponiendo las costas de la reconvención a la parte reconviniente".

Interpuesto por la parte demandante contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 930/94 de la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Madrid, adherida la parte demandada a la apelación, acordado el recibimiento a prueba en segunda instancia y practicada la pericial admitida, dicho Tribunal dictó sentencia en fecha 9 de marzo de 1996 con el siguiente fallo: "Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de ENISA y seis más y estimando también parcialmente el formulado por adhesión por la representación de CEPSA contra la sentencia pronunciada el 31.7.94 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia nº 50 de Madrid debemos revocar parcialmente dicha resolución y estimando parcialmente la demanda condenamos a CEPSA a que abone a la parte actora la cantidad de 21.429.054 pesetas y los intereses al tipo pactado desde la firmeza de esta resolución, y estimando parcialmente la demanda reconvencional debemos declarar la obligación de los demandados reconvenidos de constituir un aval bancario en favor de CESQUISA por importe de 11.659.624 pesetas en la proporción que a cada uno corresponda, para atender la responsabilidad prevista en el punto 7.3 (b) del Acuerdo Básico, y debemos condenar a los citados demandados reconvenidos a que abonen a CEPSA 1.135.195 pesetas también en la proporción que a cada uno corresponda, sin que proceda hacer especiales declaraciones de condena respecto de las costas causadas en ninguna de ambas instancias".

Anunciado recurso de casación por la parte actora contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por el Procurador D. José Luis Ortiz-Cañavate y Puig-Mauri, lo interpuso ante esta Sala articulándolo en seis motivos al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC: el primero por infracción de los arts. 1281 II, 1282 y 1283 CC; el segundo por infracción de los arts. 1281 II, 1282, 1285 y 1286 CC; el tercero por infracción de los arts. 1091, 1255 y 1501.1 en relación con los arts. 1100 y 1108, todos del CC; el cuarto por infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el enriquecimiento sin causa; el quinto por infracción del art. 1157 CC; y el sexto por infracción de la doctrina sobre el enriquecimiento sin causa.

Personada la demandada-reconviniente CEPSA como recurrida por medio de la Procuradora Dª María Teresa de las Alas-Pumariño Larrañaga, evacuado por el Ministerio Fiscal el trámite del art. 1709 LEC con la fórmula de "visto", sustituido el Procurador de la parte recurrente por la Procuradora Sra. Ortiz-Cañavate Levenfeld y admitido el recurso por Auto de 3 de julio de 1997, la mencionada parte recurrida presentó su escrito de impugnación, solicitando se declarase no haber lugar al recurso.

Por Providencia de 2 de julio del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 23 de octubre siguiente, aunque por Providencia del día 18 inmediatamente anterior se pospuso el señalamiento para el día 30 del mismo mes de octubre, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN

El presente recurso de casación dimana de un juicio de mayor cuantía promovido por los hoy recurrentes en reclamación de 100.098.803 ptas., más los intereses al tipo pactado desde el 24 de febrero de 1986, como parte del depósito de 125.000.000 de ptas. constituido en previsión de una operación de venta de todas las acciones de una sociedad anónima por los recurrentes a la recurrida por un precio de 500.000.000 de ptas.

La demandada, además de oponerse a la demanda solicitando su total desestimación, reconvino para que se condenara a los hoy recurrentes a pagarle 10.120.958 ptas. y a constituir tres avales bancarios en favor de la referida sociedad anónima, de 37.788.416 ptas., 17.255.070 ptas. y 71.589.573 ptas. respectivamente, para atender los intereses legales, costas y multas que pudieran irrogarse en una serie de procedimientos administrativos y judiciales.

La sentencia de primera instancia desestimó totalmente la demanda inicial y la reconvención. Interpuesto recurso de apelación por la actora-reconvenida y adherida a la impugnación la demandada-reconviniente, el tribunal de segunda instancia dictó sentencia estimando parcialmente tanto la demanda inicial, en el sentido de condenar a la demandada-reconviniente a pagar 21.429.954 ptas., más los intereses pactados desde la firmeza de la propia sentencia, como la reconvención, en el sentido de condenar a los actores-reconvenidos a pagar 1.135.195 ptas. y a constituir un aval bancario por importe de 11.659.624 ptas.

Contra la sentencia de apelación únicamente ha recurrido en casación la parte actora-reconvenida mediante seis motivos formulados al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC y orientados a que, o bien se estime íntegramente su demanda, o bien se eleve en 663.125 ptas. el importe de la condena, en cualquier caso con una ampliación de la condena al pago de intereses tanto en cuanto al tipo aplicable como en orden a la fecha inicial de su devengo.

Los hechos que la sentencia recurrida declara probados y que ninguno de los motivos del recurso impugna son los siguientes:

"1.- Como consecuencia de las conversaciones mantenidas, los socios de CESQUISA y CEPSA suscribieron el 9.12.1985, un documento al que denominaron "Acuerdo Básico de Compraventa" al objeto de regular los distintos aspectos de la operación de transferencia de la totalidad de las acciones de CESQUISA de aquéllos a ésta. La operación de transmisión se condicionó suspensivamente a su aprobación por el Consejo de Ministros, quien dio su conformidad a la misma el 18.12.1985 realizándose la transmisión el 23 del mismo mes y año en el marco contractual a que nos hemos referido ut supra.

2. - De dicho acuerdo básico interesa destacar los siguientes artículos directamente afectados por los hechos de la demanda:

   1. Art. III punto 3.5 - Los accionistas endosarán a CEPSA en el acto de la venta de las acciones, los talones extendidos a la orden por importe de 125.000.000 ptas.) y representativos del 25% del precio (se fijó en 500.000.000 de ptas.) por el que se enajenarán las acciones para constituir con ellos un depósito irrevocable sujeto a las previsiones de este acuerdo básico.

   2. Art. VII DEPOSITO VOLUNTARIO Y SU REGULACIÓN: punto 7.2- Las partes acuerdan que la firma auditora PEAT MARWICK, habitual Auditora de CESQUISA, practique con cargo a CESQUISA y como gasto del ejercicio de 1985, la auditoría contable y financiera del balance y del resto de los estados financieros al 30.1.1985, con el fin de verificar que los mismos reflejan la realidad de la situación financiera y patrimonial de CESQUISA.

   Punto 7.3 (a)- Irá con cargo al depósito, la diferencia que luzca entre la situación económica, financiera y patrimonial de CESQUISA al 31.7.1985 y la que se ponga de manifiesto en el informe final de la auditoría a que se refiere el punto 7.2.

   Queda aceptado entre las partes que la diferencia global positiva o negativa que no exceda de diez millones no será tomada en consideración. La parte de la diferencia positiva que exceda de diez millones será satisfecha por CEPSA a los accionista como mayor valor de la compra, la parte de la diferencia negativa que exceda de diez millones de pesetas se detraerá del depósito del 25% previsto y regulado en este acuerdo.

3. - PEAT MARWICK, concluyó la auditoría prevista en el art. VII punto 7.2 el 17.1.1986 (F. 91 a 112). De las consideraciones e indicaciones que en su inicio hace, resulta relevante a los efectos de la litis la contenida en este apartado cuarto que dice textualmente "los costes capitalizados (se está refiriendo a los de investigaciones, estudios y proyectos en curso) netos de sus correspondientes amortizaciones acumuladas recogidos bajo este concepto de balance de situación al 30.11.1985, ascendían a 84.655.000 de pesetas, de cuyo importe aproximadamente 6.000.000 serán potencialmente subvencionadas por el Instituto Nacional de Industria... Asimismo considerando que CESQUISA ha incurrido en pérdidas en el período bajo examen y en ejercicios anteriores y que no se dispone de información suficiente que permita identificar los proyectos específicos con los costes capitalizados en concepto de investigaciones, estudios y proyectos en curso, un importe de 78.655.000 pesetas debería ser eliminado del capitulo de Inmovilizado inmaterial, incrementando los resultados negativos de ejercicios anteriores en 69.170.000 ptas. y las pérdidas del período de once meses en 9.485.000 pesetas (F. 95).

4. - El 15.7.1986 CEPSA, remitió a ENISA una carta en la que le comunicaba la aceptación íntegra de la Auditoría y, además, que el balance al 30.11.85 no era real en dos puntos, a saber:

   1- En punto a la situación patrimonial de CESQUISA, pues revela una diferencia entre lo que se deduce del balance el 31.7.1985 y lo realmente informado por PEAT MARWICK de 34.050.801 pesetas que deduciendo la franquicia de 10.000.000 pesetas supone cargar el depósito voluntario 24.050.801 pesetas.

   2- El informe de la auditoría, considera improcedente la inclusión, como mayor valor del activo, de ciertos gastos de investigación y desarrollo por lo que su importe de 78.655.000 de pesetas debe ser también cargado al deposito.

   3- CEPSA se hizo cargo de la sociedad a primeros de enero de 1986, la compraventa de las acciones tuvo lugar el 23.12.1985, por causas imputables a la vendedora, por lo que las pérdidas experimentadas en diciembre de 1985 por un importe de 16.873.831 pesetas y los gastos de investigación capitalizados en el mismo mes, por otro de 1.869.547 pesetas deben imputarse el depósito.

   En la misma carta liquidaba el depósito de la siguiente forma:

   Importe del depósito 125.000.000 pts.

   Partidas con cargo al mismo

   1. Diferencia neto patrimonial 24.050.801 pts

   2. Gastos capitalizados:

      a') hasta 30.11.85 78.655.000 pts

      b') diciembre 1985 1.869.547 pts

   3. pérdidas diciembre 1985 16.573.831 pts

      _____________________

      Total 121.149.179 pts

      Líquido a favor de los accionistas 3.850.821 pts

      (Dto 14 de la demanda, F. 134 y 135)".

Los dos primeros motivos del recurso pueden ser examinados conjuntamente porque ambos, citando como infringidos el párrafo segundo del art. 1281 y el art. 1282 CC, con el complemento del art. 1283 en el motivo primero y de los arts. 1285 y 1286 del mismo Cuerpo legal en el motivo segundo, combaten la interpretación del art. VII (puntos 7.2 y 7.3a) del referido "Acuerdo Básico de Compraventa" por el Tribunal de instancia a cuyo tenor los gastos de investigación y desarrollo debían eliminarse del activo según el resultado de la auditoría practicada.

En opinión de la parte recurrente dicha interpretación es ilógica y contraria a la ley porque repercute en el precio de la sociedad anónima vendida un mero consejo de los auditores sobre la valoración contable de su I+D, ignora el valor de la capacidad tecnológica e investigadora de la sociedad transmitida pese a constituir uno de sus elementos fundamentales y ser sobradamente conocido por la adquirente, no tiene en cuenta la inidoneidad de una auditoría "para valorar desde todos los puntos de vista la I+D de una empresa" y, en fin, desconoce que el propósito del punto 7.3.a) del acuerdo básico "no podía responder a una valoración real de la capacidad tecnológica" de la empresa sino que establecía "como criterio de comparación el valor neto patrimonial (incluyendo resultados) entre los dos balances", de suerte que, concluye la recurrente, la alusión a la situación económica financiera y patrimonial vendría únicamente referida "a los valores netos patrimoniales de ambos balances".

La respuesta a los dos motivos así planteados pasa por transcribir en lo esencial los razonamientos de la sentencia recurrida acerca de la interpretación de las cláusulas conflictivas. Su fundamento jurídico cuarto sienta al respecto las siguientes conclusiones: "1) que el precio de 500.000.000 ptas., no era definitivo ni, por ende, respondía a una valoración real que compradora y vendedores hubieron querido dar a la empresa, pues en todo caso su determinación definitiva, en más o menos, dependía del resultado de la auditoría; y 2) que a través de la auditoría las partes quisieron aproximar a la realidad, en la medida posible, la situación económica, financiera y patrimonial de la Empresa contrastando los datos figurados en el balance al 31.7.1985 con su soporte real. La auditoría en los términos en que fue concebida, no se olvide que por acuerdo de ambas partes, no excluía el ajuste de las diferencias respecto de datos o conceptos financieros y no hay elementos en los autos que permitan suponer que para la definitiva fijación del precio de la compraventa, no debieran tenerse en cuenta las indicaciones de los auditores sobre los estados financieros y, en concreto, la atinente a los gastos de investigación y desarrollo de procesos en curso, dando por entendido que en el valor neto patrimonial contable resultante de ella, debía mantenerse inamovible el inmovilizado inmaterial de Gastos I+D que figuraba en el balance de 31.7.1985, pues tal conclusión mal se compadece con la voluntad de las partes manifestada en los epígrafes del acuerdo básico a que no estamos refiriendo". Y su fundamento jurídico quinto declara que "Abordando ya la segunda de las cuestiones, verdadero núcleo del debate, debe partirse de la consideración de gastos I+D como un inmovilizado inmaterial, un activo intangible, que debe desactivarse pasando a pérdidas cuando no estén específicamente individualizados por proyectos y su coste claramente establecido para que pueda ser distribuido en el tiempo, y cuando no se tengan motivos fundados del éxito técnico y de la rentabilidad económica comercial del proyecto o proyectos de que se trate, con influencia directa en el valor neto patrimonial contable de la empresa, al desaparecer los importes desactivados del activo inmaterial, integrándose dentro de las pérdidas del ejercicio o de ejercicios anteriores. En el supuesto de autos, los auditores en su informe sobre los estados financieros de Cesquisa al 30.11.85 (F. 95), aconsejan la desactivación de los gastos I+D con apoyo en la duda sobre la continuidad de la empresa y en la falta de condiciones normativas para su capitalización en el activo del balance, en ambos casos, el consejo que dan es claro que se eliminen de los activos los gastos capitalizados dentro del inmovilizado inmaterial como gastos de investigación, estudios y proyectos en curso y que se reconozcan como pérdidas, disminuyéndose el neto patrimonial contable, por lo que debe tener su correlativa influencia en la fijación del precio definitivo de la compraventa tal como en el acuerdo básico se concibió, esto es, detrayéndolo del depósito".

Pues bien, a la vista de tales razonamientos no cabe más que desestimar los dos motivos examinados, porque no se alcanza a comprender qué arbitrariedad, falta de lógica o contravención de un precepto legal puede reprocharse a la interpretación del contrato tan cuidadosamente plasmada y razonada en la sentencia recurrida. Se impone con toda evidencia, por tanto, la aplicación de la constante jurisprudencia de esta Sala, cuya notoriedad excusa su cita, que considera irrevisable en casación la interpretación contractual hecha por el Tribunal de instancia cuando lo que se proponga en el recurso sea pura y simplemente, como en este caso, una interpretación alternativa y favorable a los intereses del recurrente.

Además, la desestimación de ambos motivos se refuerza, en primer lugar, por la prevalencia de la interpretación literal cuando los términos del contrato sean claros; en segundo lugar, porque los conceptos "realidad de la situación financiera y patrimonial" y "situación económica, financiera y patrimonial", que fueron los plasmados libremente por las partes en el contrato, tienen un alcance evidentemente más amplio que el puramente contable propuesto por la parte recurrente; en tercer lugar, porque, en cambio, ésta acude repetidamente a unos conceptos de "capacidad tecnológica" o "capacidad investigadora" nunca incorporados al contrato; y finalmente, porque bajo la cobertura del art. 1282 CC incurre la misma parte en la frecuente pero indebida práctica de encubrir mediante la formal impugnación de la interpretación del contrato una valoración de diferentes pruebas, especialmente documentales y periciales, sin ceñirse a la única vía adecuada para ello en el régimen de la casación civil según la LEC de 1881 tras su reforma por la Ley 10/92, es decir, la del error de derecho en la apreciación de la prueba con inexcusable cita, como infringida, de alguna norma que contenga regla legal de valoración probatoria (SSTS 20-10-99 en recurso 655/95, 25-3-00 en recurso 1732/95, 13-11-00 en recurso 3159/95 y 27-4-01 en recurso 879/96 entre las más recientes).

Por formularse como subsidiarios de los dos primeros procede ahora examinar los motivos quinto y sexto del recurso, respectivamente fundados en infracción del art. 1157 CC y de la doctrina sobre el enriquecimiento sin causa, y orientados a que se incremente en 663.127 ptas. el importe de la cadena impuesta a la demandada-reconviniente.

El motivo sexto carece por completo de viabilidad en virtud de su propia formulación ya que no cita ni una sola sentencia como representativa de la doctrina que se dice infringida, inobservancia del art. 1707 LEC que, constitutiva de causa de inadmisión según el art. 1710.1-2ª de la misma ley, debe ser ahora razón para desestimar el motivo. Además, en su exposición argumental lo que viene a alegar la recurrente es un incremento patrimonial de la recurrida motivado por la decisión judicial sobre un contrato entre las partes válidamente celebrado, lo que según la jurisprudencia de esta Sala excluya la aplicabilidad de su doctrina sobre el enriquecimiento injusto (SSTS 2-2-81, 30-3-88, 2-1-91 y 30-9-99).

En orden al motivo quinto, tampoco puede ser estimado porque materialmente no justifica vulneración alguna del art. 1157 CC que cita como infringido, sino que se centra en demostrar un error aritmético porcentual del que adolecería la sentencia impugnada y que habría perjudicado a la parte recurrente, materia en la que el ordenamiento procesal brinda a las partes un remedio específico constituido por la aclaración de la sentencia presuntamente errónea (arts. 363 de la LEC de 1881 y, sobre todo, 267.2 LOPJ) y cuya omisión por la parte que se crea perjudicada, como en este caso, excluye el recurso de casación por mor de lo dispuesto en el art. 1693 LEC (SSTS 31-12-96 en recurso 3258/92, 26-9-98 en recurso 1370/94, 28-5-99 en recurso 3219/94, 2-12-99 en recurso 1077/95 y 24-10-00 en recurso 2557/95), máxime cuando resulta que por expresa previsión del citado art. 267.2 LOPJ los errores aritméticos pueden ser rectificados en cualquier momento por el propio Tribunal que hubiera dictado la sentencia que de aquéllos adolezca.

Procede examinar a continuación el motivo tercero del recurso, fundado en infracción de los arts. 1091, 1255 y 1501.1 en relación con los arts. 1100 y 1108, todos del CC, y dedicado a combatir el pronunciamiento de la sentencia recurrida sobre intereses por entender la parte recurrente que se ha desconocido el pacto específico al respecto contenido en el acuerdo básico litigioso.

Dicho pacto se encuentra en el art. III, punto 3.6, del referido acuerdo y reza literalmente así: "El depósito devengará en favor de los Accionistas el tipo de interés interbancario, computando valor de un mes, y se girará sobre la cantidad que de acuerdo con los puntos 7.4 y 7.5 del Acuerdo resulte a favor de los Accionistas y por el periodo que medie entre el día 61 a contar desde la firma de la póliza de compra de las acciones y el día de la extinción del mismo". A su vez el texto de los puntos 7.4 y 7.5 es el siguiente: "7.4 El depósito voluntario del 25% se extinguirá mediante liquidación, a los 60 días de la firma de este Acuerdo Básico, o a los 10 días siguientes a la aceptación por parte de CEPSA del informe final de la auditoria previsto en este artículo, si esta última fecha es posterior a la primera. CEPSA tendrá 30 días naturales a partir de la terminación de la Auditoría para contestar expresando su conformidad o disconformidad con la misma. En caso de que CEPSA expresara su disconformidad, se aplicará la cláusula de arbitraje del artículo XI".

Con base en lo así pactado la parte hoy recurrente solicitó en su demanda la condena de la hoy recurrida a pagar 100.098.803 ptas. "más los intereses de demora al tipo pactado", tras haber especificado en el fundamento de derecho VII de la misma demanda, con expresa invocación del art. 63.1 C.Com. en relación con el art. 1108 CC y con el punto 7.4 del acuerdo básico, que el devengo de los intereses había empezado "el día siguiente al 23 de febrero de 1986" y que el tipo aplicable era el del interés interbancario.

La sentencia recurrida, pese a atenerse a lo pactado en cuanto al tipo aplicable, señaló en cambio como fecha inicial del devengo de intereses el de su propia firmeza, sin razonar expresamente el porqué de esto último.

Pues bien, el presente motivo ha de ser estimado, y no tanto porque en la jurisprudencia más reciente se haya atenuado notablemente la rigidez del principio contrario a la mora, mientras haya iliquidez de lo debido, cuanto por la prevalencia de lo libremente pactado por las partes acerca de los intereses, prevalencia claramente deducible de los preceptos que se citan como infringidos y que debe traducirse en que como fecha inicial del devengo se fije el día siguiente al 23 de febrero de 1986, como se pidió en la demanda (no el día 22 de los mismos mes y año porque esto último se pide ahora en el recurso de casación), por haberse previsto ya en el acuerdo básico litigioso una eventual discordia sobre la parte del depósito a devolver a los vendedores ("cantidad que.. resulte a favor de los Accionistas...") y, por tanto, existir inicialmente una iliquidez expresamente contemplada por las partes que, por eso mismo, no puede eximir de la obligación de intereses plenamente asumida por la compradora hoy recurrida en favor de los accionistas vendedores hoy recurrentes en cuanto a la cantidad resultante.

La estimación del motivo tercero hace innecesario el examen del cuarto, formulado con carácter subsidiario y último pendiente de analizar, y debe traducirse, aplicando el art. 1715.1-3º LEC, únicamente en el ajuste del fallo impugnado a la fecha inicial procedente del devengo de los intereses.

Conforme al art. 1715.2 LEC y dada la estimación de uno de los motivos, no procede imponer especialmente a ninguna de las partes las costas del recurso de casación, sin que tampoco el único punto en que la demanda se estima en más que la sentencia recurrida justifique alterar el pronunciamiento de ésta sobre las costas de ambas instancias.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español