STS 291/1999, 30 de Marzo de 1999

1.- El Procurador D. Tomás Ramírez Hernández, en nombre y representación de D. Mauricio, interpuso demanda de juicio de menor cuantía contra la entidad "Levante Ibérica, S.A.", D. Ildefonsoy D. Luis Manuely alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se declare lo siguiente: 1.- Que la escritura de modificación de obra anterior de constitución de División en Propiedad Horizontal del Edifico nº NUM000de la calle DIRECCION000y nº NUM001de la calle DIRECCION001, otorgada ante el Notario D. Miguel Angel de la Fuente del Real el día 20 de junio de 1990, y con el nº 2113 de protocolo es nula por contravenir normas imperativas, al haberse realizado sin el consentimiento de todos los copropietarios, en ese momento, del referido edificio y además de forma fraudulenta y dolosa por "Levante Ibérica, S.A.". 2º.- Que asimismo son nulas las escrituras de transmisión de los áticos a los codemandados Sres. Ildefonsoy Luis Manuelen lo referente a la atribución en sus respectivas fincas del uso exclusivo de las azoteas que en las mismas se establece en virtud de la escritura cuya anulación se pide en el apartado anterior. 3º.- Que se ordene en consecuencia la cancelación de las inscripciones registrales practicadas en virtud de las escrituras anteriores y en cuanto a los conceptos indicados. 4º.- Que se condene a la codemandada Levante Ibérica, S.A. al pago de los perjuicios causados al actor que se acrediten durante el procedimiento o en ejecución de sentencia. 5º.- Alternativamente y para el caso de que se considere la existencia de una doble venta se declare que los codemandados, Sres. Ildefonsoy Luis Manueladquirieron el dominio con posterioridad a otros comuneros, que son preferentes por ello con respecto al uso doblemente vendido, ordenando por ello a los referidos codemandados a cesar en el uso exclusivo de la referida azotea. 6º.- Condenar a los demandados a pasar por las anteriores declaraciones y al pago de las costas todas.

2. - El Procurador D. Esteban A. Pérez Alemán, en nombre y representación de Luis Manuel, contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia desestimando la demanda y condenando al actor al pago de las costas del procedimiento.

3. - La Procuradora Dª Nieves de Castro y Velasco, en nombre y representación de la entidad mercantil "Levante Ibérica, S.A.", contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia desestimando en todas sus partes la demanda formulada de adverso y declarando no ajustada a derecho la pretensión de la parte actora, absolviendo de la misma a representada e imponiendo al demandante las costas que con este juicio se ocasionen.

4. - Por Providencia de fecha 28 de enero de 1.992, se declaró en rebeldía al codemandado D. Ildefonso, por no haber comparecido en autos.

5. - Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus respectivos escritos. La Iltma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número siete de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia con fecha 19 de abril de 1.993, cuya parte dispositiva es como sigue: Estimando la demanda interpuesta por D. Mauricio, contra Levante Ibérica, S.A. , D. Ildefonsoy D. Luis Manueldeclaro la nulidad de la escritura de modificación de otra anterior de constitución de división en Propiedad Horizontal del Edificio nº NUM000de la DIRECCION000y nº NUM001de la DIRECCION001, otorgada ante el Notario D. Miguel Angel de la Fuente del Real, el día 20 de junio de 1990, con el nº 2113 de Protocolo. Asimismo, declaro la nulidad de las escrituras de transmisión de los áticos a los demandados Sres. Ildefonsoy Luis Manuelen lo referente a la atribución en sus respectivas fincas del uso exclusivo de las azoteas. En consecuencia, ordeno la cancelación de las inscripciones registrales practicadas en virtud de las escrituras anteriores, en cuanto a los extremos señalados. Y condeno a los demandados al pago de las costas procesales ocasionadas en esta primera instancia.

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de Levante Ibérica, S.A. y D. Luis Manuel, la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia con fecha 31 de mayo de 1.994, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que estimando parcialmente la apelación interpuesta por la representación procesal de Levante Ibérica, S.A. y D. Luis Manuelcontra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de esta ciudad en fecha 19 de abril de 1993, en Autos de Juicio de menor cuantía nº 845/91, seguidos a instancia de D. Mauriciocontra la citada apelante, la cual revocamos parcialmente decretando la nulidad parcial de la escritura de fecha 20 de junio de 1990 de subsanación de otra de constitución de propiedad horizontal otorgada ante el Notario de las Palmas de Gran Canaria D. Miguel Angel de la Fuente del Real nº 2113 de su protocolo, en orden a la atribución a la finca nº NUM002del edifico en régimen de propiedad horizontal sito en Las Palmas de Gran Canaria c/ DIRECCION000nº NUM001y c/ DIRECCION001del uso de la terraza común; mandando la cancelación parcial de la inscripción registral practicada a tenor de lo dispuesto en la parte anulada de la citada escritura. Sin hacer referencia a las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

1.- La Procuradora Dª Matilde Marín Pérez, en nombre y representación de D. Luis Manuel, interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: UNICO.- Al amparo del apartado 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil infracción del párrafo final del artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal y de la Jurisprudencia interpretadora del mismo a que luego se hará mención.

2. - El Procurador D. Antonio Gómez de la Serna Andrada, en nombre y representación de D. Mauricio, interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del ordinal cuarto del artículo 1692 se denuncia la infracción de los artículos 5 y 16-1ª de la Ley de Propiedad Horizontal de 49/1960 de 21 de julio, en relación con los artículos 6-3º, 1258, 1261, 1265 y 1303 todos del Código civil y artículo 34 de la Ley Hipotecaria. SEGUNDO.- Al amparo del ordinal cuarto del artículo 1692 se denuncia igualmente infracción del artículo 34 de la Ley Hipotecaria en relación con reiterada jurisprudencia reflejada entre otras en sentencias de 28 de abril de 1967, 30 de noviembre de 1976, 10 de julio de 1984, 17 de octubre de 1989, o 15 de noviembre de 1990 y con el artículo 6-4 y 7-2 del Código civil. TERCERO.- Al amparo del ordinal cuarto del artículo 1692 se denuncia la infracción del artículo 34 de la Ley Hipotecaria en relación con reiterada jurisprudencia reflejada entre otras en las sentencias de 18 de junio de 1970, 22 de junio de 1972, 23 de enero de 1974, 28 de marzo de 1980, 16 de mayo de 1980 y 13 de junio de 1981.

3. - Admitidos los recursos y evacuado el traslado conferido, los Procuradores Dª Matilde Marín Pérez, en nombre y representación de D. Luis Manuely D. Antonio Gómez de la Serna Andrada, en nombre y representación de D. Mauricio, impugnaron los recursos interpuestos de contrario.

4. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 22 de marzo de 1.999 en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ

La cuestión que se plantea en el presente proceso y que ha llegado a la casación es plenamente jurídica sin discusiones fácticas: es el tema del otorgamiento del título constitutivo de la propiedad horizontal (artículo 5, segundo párrafo, L.P.H.) o de una modificación del mismo (artículo 5, último párrafo) por el promotor, unilateralmente, habiendo vendido en documento privado (título) algún piso a un tercero (el demandante en la instancia y recurrente en casación) pero sin tradición real o simbólica (modo).

El título constitutivo de la propiedad horizontal se otorga por el único propietario del edificio, como negocio jurídico unilateral, cuyo sujeto es dicho propietario único, o bien se otorga por los copropietarios, si los hay, como negocio jurídico plurilateral (o acto de conjunto, Gesamtakte, en la doctrina alemana). Lo mismo, en caso de modificación del título. Todo ello viene establecido por el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal cuyo párrafo 2º dispone claramente los sujetos: o el propietario único del edificio, como sujeto del negocio jurídico unilateral, o todos los copropietarios, sujetos del negocio jurídico plurilateral; además del laudo o resolución judicial. La confusa referencia "al iniciar su venta por pisos" no alcanza al simple contrato sino al mismo como acto dispositivo (título) que transmite efectivamente el piso o local (con el modo).

La promotora codemandada en la instancia "Levante Ibérica, S.A." otorgó escritura pública de declaración de obra nueva y división en propiedad horizontal en fecha 7 de septiembre de 1989. En 29 de noviembre del mismo año vendió en documento privado un piso a D. Mauricio, demandante en la instancia y correcurrente en casación: en el contrato se previó cláusula de reserva de dominio y la facultad de la vendedora de modificar, por causas técnicas o jurídicas, la declaración de obra nueva y división en propiedad horizontal. Con fecha 20 de junio de 1990 aquella entidad "Levante Ibérica, S.A." otorgó escritura de modificación de la de división en propiedad horizontal y atribuyó el uso exclusivo de la azotea del edificio a dos áticos. El 5 de julio del mismo año se elevó a escritura pública y se entregó la posesión del piso comprado, al mencionado D. Mauricio. Todas las escrituras públicas expresadasa fueron inscritas en el Registro de la Propiedad. Más tarde, se otorgaron sendas escrituras públicas de compraventa por "Levante Ibérica, S.A." como vendedora y D. Luis Manuely D. Ildefonso, como compradores, de uno y otro de los áticos, con atribución exclusiva del uso de la vivienda.

Aquel comprador, D. Mauricio, formuló demanda ejercitando acción de nulidad de la modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal, negocio jurídico otorgado en escritura pública por "Levante Ibérica, S.A.", demandada; asimismo, acción de nulidad de las compraventas de los áticos con atribución del uso exclusivo de las azoteas, cuyos compradores eran los Sres. Luis Manuely Ildefonso, también demandados. La sentencia de la Audiencia Provincial Sección 3ª, de las Palmas de Gran Canaria declaró la nulidad parcial de aquel negocio jurídico de modificación en orden a la atribución a un ático del uso de la terraza común. Contra ésta se han formulado los presentes recursos de casación por D. Luis Manuely por D. Mauricio.

La entidad "Levante Ibérica, S.A." era única propietaria del edificio al tiempo, no sólo de otorgar el título constitutivo de propiedad horizontal, sino también la escritura de modificación del mismo; en esta segunda, había celebrado contrato de compraventa con D. Mauricio, en documento privado y sin entrega de posesión; por tanto, título sin modo, por lo que éste no llegó a adquirir, todavía, el derecho de propiedad, según la doctrina del título y el modo que rige en nuestro Derecho. Al no ser copropietario, todavía, no tenía derecho, ni siquiera posibilidad, de concurrir al otorgamiento de escritura de constitución o modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal.

Tal como se ha dicho en el fundamento anterior, tan solo el propietario único o los copropietarios (artículo 5, segundo y último párrafos, Ley de Propiedad Horizontal) pueden ser los sujetos de tales negocios jurídicos. Y no es sujeto la persona que ha comprado, pero no adquirido el derecho de propiedad sobre un piso o local, al haber obtenido título (contrato) pero no modo (tradición real o simbólica). Así lo ha dicho reiteradamente la jurisprudencia; la sentencia de 3 de febrero de 1975 dijo: "de existir alguna persona con esta titularidad dominical, aun cuando su adquisición constase únicamente en documento privado, se precisa la presencia de ésta...", exige, por tanto, la adquisición del dominio, que no se ha producido en el presente caso; en el mismo sentido la de 27 de febrero de 1987, en que se celebraron compraventas en documento privado, pero la sentencia parte de la adquisición del derecho de propiedad por los compradores y dice: "la escritura pública de obra nueva y la de constitución (o modificación ) de la propiedad horizontal, deben ser otorgados por todos aquellos que en el momento de realizarse esas operaciones sean titulares de dominio...", titularidad que no tenía el actor en el presente caso cuando se otorgó la escritura de modificación; la de 17 de julio de 1987 insiste en la idea: "...sin que conste en los hechos probados en la sentencia recurrida haber tomado posesión de aquélla antes de otorgarse la escritura pública de venta; y ello es así porque la propiedad plena no se adquiere, en caso de transmisión mediante documento privado, hasta que no tiene lugar la tradición o entrega...", que precisamente es el caso presente; lo que reitera la de 24 de enero de 1994: "la comunidad de propietarios no se había constituido al tiempo de la fecha de los contratos privados de venta, ni se constituyó hasta la terminación del edificio y la puesta a disposición de los pisos y plazas de garaje, por lo que una vez llegado ese momento fue cuando las personas que compraron en documento privado, adquirieron la efectiva propiedad de sus pisos..; igualmente lo reitera la de 11 de junio de 1994 que mantiene que no es nulo el título constitutivo otorgado por el promotor al no existir en el momento del otorgamiento otros copropietarios, pues se habían vendido por documento privado determinados pisos, pero no se había producido tradición de los mismos.

El recurso de casación formulado por D. Luis Manuelconsta de un motivo único, amparado en el nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento civil, por infracción del párrafo final del artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal y de la jurisprudencia. La esencia del motivo es que en el momento en que "Levante Ibérica, S.A." otorgó la escritura de modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal, 20 de junio de 1990, atribuyendo el uso exclusivo de la azotea a los dos áticos -escritura que se ha declarado nula en la sentencia de instancia en lo relativo a la atribución de tal uso exclusivo al ático que ha adquirido este recurrente- el comprador D. Mauricio, demandante y también recurrente en casación, había celebrado contrato de compraventa, primero, en documento privado y, segundo, con cláusula de reserva de dominio, por lo cual no había llegado todavía a adquirir la propiedad; así, el único propietario era "Levante Ibérica, S.A." y por ello, era el único sujeto del negocio jurídico unilateral de constitución o de modificación del título constitutivo de propiedad horizontal.

El motivo debe ser acogido. Se ha razonado suficientemente aquí. Siguiendo la doctrina del título y modo, no había ningún copropietario del inmueble al tiempo en que el único propietario otorgó las escrituras de constitución y más tarde de modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal. El demandante D. Mauricioera comprador, en documento privado y con pacto de reserva de dominio y no llegó a adquirir el derecho de propiedad hasta que, teniendo el título (compraventa) tuvo el modo (posesión); cuando pagó el precio, se otorgó escritura pública y, como dice literalmente la sentencia de instancia, "la entrega de la vivienda que le corresponde no se produjo sino hasta el momento en que estuvo completamente pagado el precio, momento en el cual se otorga la correspondiente escritura pública y deja de producir efectos el pacto de reserva de dominio".

En conclusión, se reitera la doctrina de esta Sala en el sentido de que el título constitutivo de la propiedad horizontal o su modificación debe ser otorgado por el propietario único del edificio, que lo es pese a haber vendido pisos en que los compradores no han adquirido el derecho de propiedad sobre los mismos, por tener el título (compraventa) pero no el modo (tradición real o simbólica). Al no haberlo entendido así la sentencia de instancia, ha infringido el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal y debe ser casada. Sin embargo, en el campo del derecho de obligaciones, se había celebrado un contrato por el que la promotora había vendido al demandante un determinado piso, con la cuota de elementos comunes y si aquel vendedor altera el objeto del contrato, por más que el comprador no haya adquirido la propiedad, está incumpliendo lo pactado en el mismo, incumplimiento que puede dar lugar a responsabilidad pese a que no pueda dar lugar a la nulidad del título o de su modificación.

El demandante D. Mauriciotambién ha formulado recurso de casación, en tres motivos, todos ellos al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento civil y todos por infracción del artículo 34 de la Ley Hipotecaria aunque en el primero se alegan como infringidos otros artículos de la Ley de Propiedad Horizontal y del Código civil. La esencia de su recurso se halla en que, según el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal debe declararse nula totalmente la escritura de modificación del título de la propiedad horizontal y debe declararse nula la atribución del uso exclusivo de la azotea a uno y otro de los codemandados Sres. Luis Manuely Ildefonso.

Partiendo de la declaración que hace esta Sala en el fundamento anterior, este recurso carece de razón de ser. Se ha afirmado que el negocio jurídico de constitución de la propiedad horizontal y el de modificación del mismo, son válidos, pues los celebró el único propietario, "Levante Ibérica, S.A.". El recurrente en casación D. Mauriciono era propietario en uno y otro momento, por más que fuese comprador (pero no propietario) y no tenía derecho, ni siquiera posibilidad, de ser sujeto de aquellos negocios jurídicos. En consecuencia, no cabe la petición de nulidad total del negocio, plasmado en escritura pública, de modificación del título constitutivo de propiedad horizontal, que postula en el motivo primero; ni la declaración de nulidad de la compraventa del ático con atribución exclusiva del uso de la azotea en lo que a este extremo se refiere, que interesa en los motivos segundo y tercero. Los tres motivos, por tanto, deben ser desestimados, sin perjuicio de una posible acción de responsabilidad por incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso del contrato que había celebrado con "Levante Ibérica, S.A." como vendedora de un objeto que luego cercenó.

Se estima, pues, el recuso de casación formulado por la representación procesal de D. Luis Manuel. En virtud de lo dispuesto en el artículo 1715.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esta Sala debe resolver lo que corresponda dentro de los término en que aparece planteado el debate, que, según se desprende de lo expuesto, es la desestimación total de la demanda. Conforme al mismo artículo 1715.2 se condena a la parte demandante al pago de las costas causadas en primera instancia, no procede hacer condena en las de segunda instancia y en este recurso, cada parte satisfará las suyas.

Se desestima el recurso formulado por la representación procesal del demandante en la instancia, D. Mauricio, al que, según el artículo 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento civil se le impondrán las costas de este recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por el Procurador D. Antonio Gómez de la Serna Andrada, en nombre y representación de D. Mauricio, respecto a la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, con fecha 31 de mayo de 1.994, y DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por la Procuradora Dª Matilde Marín Pérez, en nombre y representación de D. Luis Manuel, respecto a la misma sentencia, la cual CASAMOS y ANULAMOS y, en su lugar, desestimamos íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Mauricio.

En cuanto a las costas, se condena al pago de las mismas, en la primera instancia, a dicho demandante; no se hace condena en las de segunda instancia; en el recurso de casación de D. Luis Manuelcada parte satisfará la suyas, en el recurso de casación de D. Mauricio, se le imponen a éste las costas causadas por razón de su recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-JOSE ALMAGRO NOSETE.- ANTONIO GULLÓN BALLESTEROS.- XAVIER O´CALLAGHAN MUÑOZ.- RUBRICADOS.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.