STS 305/, 26 de Marzo de 1992

1. - La Procuradora de los Tribunales doña Blanca-María León Clavería en

   nombre y representación de don Juany doña María Cristina, formuló demanda de Menor Cuantía, ante el Juzgado de Primera

   Instancia número cuatro de Córdoba, contra los cónyuges Dª Claray D. Alfredo, en la cual, tras alegar los

   hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó

   suplicando al Juzgado dicte en su día sentencia, condenando a dichos

   demandados, a estar y pasar por los siguientes pronunciamientos: 1º) Que

   los demandados están obligados a entregar la casa sita en esta ciudad en la

   calle DIRECCION000número NUM000, libre de enseres y ocupantes, así como a

   otorgar escritura pública de propiedad a favor de los actores en este

   procedimiento, libre de cargas y gravámenes e inscribible, recibiendo en

   acto simultáneo la suma de once millones de pesetas. 2º) Que los demandados

   están obligados a indemnizar a los actores en este procedimiento en los daños y perjuicios que se le han ocasionado por no haber entregado la

   posesión y escritura antes aludidas antes del día treinta de abril de mil

   novecientos ochenta y siete, daños y perjuicios que se determinarán en

   período de ejecución de sentencia, teniéndose en cuenta las siguientes

   bases: Subida de posible tipo de interés, precio de alquiler de los

   inmuebles en la zona donde está ubicado el objeto de venta, beneficios que

   puedan producir un negocio en la zona de las características de los que

   tienen aperturados en esta ciudad los actores y cualquier otra base similar

   y condene a los demandados a estar y pasar por dichos pronunciamientos así

   como al pago de las costas.

2. - Asimismo, el Procurador don Manuel Giménez Guerrero, en nombre de Dª

   Clara, contestó a la demanda formulada de contrario,

   invocando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes,

   para terminar suplicando al Juzgado:"Que teniendo por presentado este

   escrito con el poder que acredita mi personalidad, cuya devolución reitero una vez testimoniado, documentos acompañados y copias prevenidas, se sirva

   tenerme por parte en la representación que ostento, mandando se entiendan

   conmigo las sucesivas diligencias; por contestada la demanda en los autos

   de Juicio Declarativo Ordinario de Menor Cuantía nº 301/87 en su contra

   promovidos por Dª María Cristinay D. Juan; y en su

   día, previos los trámites de aplicación dictar sentencia, tanto si estima

   las excepciones propuestas como si entra a conocer del fondo del asunto,

   desestimando la demanda y absolviendo de la misma a mi representada, con

   impresa imposición de costas a la parte actora".

3. - El también demandado don Alfredo, aportó contestación por

   separado, invocando aquellos hechos y fundamentos que estimó convenientes,

   y relacionando el Derecho a aplicar, terminó suplicando al Juzgado dictase

   sentencia por la que desestimando la demanda se le absuelva de la misma con

   imposición de las costas a los actores.

4. - Practicadas las pruebas declaradas pertinentes y unidas a los autos, el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número

   cuatro de Córdoba, dictó sentencia en fecha 9 de noviembre de 1987, la que

   contiene el siguiente FALLO: "Que debo absolver y absuelvo a los demandados

   Dª Claray D. Alfredo, de las pretensiones

   deducidas en su contra por Dª María Cristinay D. Juan, a través de la Procuradora Dª Blanca León Clavería, con expresa

   condena en costas a éstos."

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia,

por la representación procesal de doña María Cristinay don Juan, ante la entonces Audiencia Territorial de Sevilla (Rollo

39/88), la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de dicha ciudad dictó

sentencia el 29 de noviembre de 1989, con el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por

los actores, Dª María Cristinay D. Juan, representados en estas actuaciones por el Procurador D. Antonio Candil del

Olmo, contra la Sentencia de fecha nueve de Noviembre de mil novecientos

ochenta y siete, dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de primera

Instancia nº Cuatro de los de Córdoba, en los autos civiles de juicio de

menor cuantía nº 301 de 1.987, de que este rollo dimana, debemos confirmar

y confirmaos, íntegramente, dicha Resolución, con imposición a la parte

apelante de las costas procesales originadas en esta alzada. Y en su día,

con certificación de la presente y despacho para su ejecución y

cumplimiento, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de

procedencia."

El Procurador de los Tribunales don Juán Corujo y López Villamil

-posteriormente sustituido por don Luis Suárez Migoyo-, formuló ante esta

Sala recurso de casación, que fundamentó en las alegaciones siguientes:

MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del nº 4 del artículo 1692 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil, error de hecho en la apreciación de la prueba. MOTIVO SEGUNDO.-Por el ordinal nº 5 del precepto procesal citado, infracción del

artículo 1322 del Código Civil. MOTIVO TERCERO.-Por la vía procesal del nº

4 de dicho artículo, error en la apreciación de la prueba. MOTIVO

Infracción de los artículos 1450 y 1451 del Código Civil, conforme

al nº 5 del artículo 1692 de la Ley Procesal Civil.

Evacuados los trámites de instrucción a las partes, se

señaló para la vista oral y pública del recurso el pasado día dieciséis,

con la asistencia de don Jesús González Coca defensor de la parte

recurrente y de don Ignacio Enriquez García, defensor de la parte

recurrida, quienes informaron por su orden en defensa de sus respectivas

pretensiones.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ALFONSO VILLAGÓMEZ RODIL

Como antecedentes necesarios se hacen constar los

siguientes: Los esposos recurridos don Alfredoy doña Clara, -en situación de separación de hecho desde enero de

1987-, encomendaron a la Agencia Inmobiliaria Tendilla, la gestión del bien

ganancial correspondiente a la casa sita en la DIRECCION000nº NUM000de

la ciudad de Córdoba. Cumpliendo tal cometido, dicha agencia extendió el

documento de 13 de marzo de 1989, que suscribió con el recurrente don

Juan, en virtud del cual éste hizo entrega de la

cantidad de trescientas mil pesetas.

El 3 de abril de 1987, don Alfredo, percibió mediante

cheque nominativo a su nombre y al de su esposa, del referido don

Juan, la cantidad de ciento cincuenta mil pesetas, en

concepto de señal y parte del pago de la compra. Habiéndose devuelto las

cantidades reseñadas, los futuros compradores y creadores del presente recurso, promovieron el pleito a fin de que se declarase que los consortes

interpelados están obligados a otorgar a su favor escritura pública de

venta del inmueble y entregarlo libre de enseres y ocupantes, con

indemnización económica por los daños y perjuicios ocasionados.

El primer motivo del recurso, con residencia en el nº 4 del

artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alegó error en la

apreciación de la prueba, sin designar expresamente el documento que de

manera contundente refleje el error que se denuncia (Sentencias de 7 de

mayo y 27 de setiembre de 1991).

La mera referencia que se hace al documento-recibo de 13 de marzo

de 1987, expedido por la agencia inmobiliaria de percibo de 300.000

pesetas, no acredita por sí el error alegado, si no que únicamente los

esposos demandados tuvieron relaciones con la misma para ofertar la venta

de la casa objeto del debate, por si era de su conveniencia proceder a su

enajenación, pero sin que ello determine una efectiva relación vinculatoria y de definitiva obligación de enajenar y así lo entendió y declaró con

acierto el Tribunal de la Instancia, que por ello no desconoció el

documento sino que lo interpretó en sus alcances y efectos en relación a

las demás pruebas. Tampoco resulta adecuado impugnar al amparo del motivo

la fundamentación jurídica de la sentencia que se combate, con mención

expresa de sus apartados tercero y cuarto, toda vez que según doctrina

reiterada de esta Sala, no cabe estimar error en la apreciación de la

prueba cuando se trata de valoración jurídica de documentos, pues su ataque

procesal corresponde al nº 5 del artículo 1692 de la Ley Procesal Civil

(Sentencias de 31 de enero de 1986, 1 de enero de 1987, 20 de diciembre de

1988 y 21 de diciembre de 1991). El motivo se proyecta al contenido de los

Fundamentos de Derecho que preceden al Fallo decisorio y constituye la

parte dispositiva y vinculante para los litigantes de las sentencias

judiciales, lo que, conforme a lo expuesto, determina su no acogida.

Por Igual vía procesal que la anterior impugnación, el

motivo tercero también denunció error en la apreciación de la prueba, en

base al documento suscrito por don Alfredoen fecha 3 de abril

de 1987, por el que percibió de don Juanla cantidad de

150.000 pesetas, "en concepto de señal y parte del pago" por la compra de

la casa del pleito y a cuenta del precio total fijado de once millones de

pesetas.

El Tribunal de Apelación no incurrió en dicho error, ya que

interpretó en forma debida dicho documento privado que carece de

literosuficiencia para destruir las demás pruebas practicadas, pues el

mismo es expresivo de un acto unilateral del marido, en el que no tuvo

intervención, conocimiento, ni menos prestó su consentimiento la esposa,

doña Clara, aunque la entrega de la cantidad se

efectuara mediante cheque nominativo a favor de los dos cónyuges, habiendo

producido y confeccionado el efecto el propio pagador. No se probó en forma convincente, como sostiene el recurso, sin base adverada para ello, que la

esposa percibiera las referidas ciento cincuenta mil pesetas o las hubiera

tenido a su disposición en algún momento, pues el abono lo fue en la cuenta

abierta por su marido (nº NUM001) en la Caja de Ahorros Provincial de

Córdoba, de la que era el titular y en todo caso que reintegrado dicho

importe, casi en forma inmediata, el 15 de abril de 1987 al mencionado

expedidor del talón, cuya fecha es la correspondiente al día cuatro de

idéntico mes y año.

Las apreciaciones del recurso son conjeturas, hipótesis y

presunciones subjetivas, que marginan la necesidad de su adecuada prueba

para que el error resulte patente; de clara y precisa apreciación por el

simple examen del documento que se dice lo contiene. Se efectúan

desviaciones hacia su interpretación e incidencias externas al mismo, que

no se dan y ocasionan la claudicación del argumento.

El motivo segundo, por el ordinal nº 5 del artículo 1692 de la Ley Procesal Civil, denunció infracción del artículo 1322 del Código

Civil, pues si bien este precepto contiene la anulación de los actos de

administración o disposición de bienes gananciales realizados por un

cónyuge sin el consentimiento del otro, en el caso de autos, según la tesis

casacional que se aporta, existió efectivo y expreso consentimiento de la

esposa, en razón a la autorización que confirió a la agencia para que

vendiera la casa y también se da el tácito por el percibo del talón de

ciento cincuenta mil pesetas.

Partiendo del origen de la situación jurídica creada, ha de

tenerse en cuenta que el matrimonio recurrido entró en contacto con la

agencia inmobiliaria "Tendilla", para procurar la venta de la casa de

referencia, a la que le afecta la condición de bien ganancial.

El contrato de agencia se presenta revestido de atipicidad, pero

está dotado de propio contenido sustantivo, generándose al amparo de la

libertad de contratación (Artículos 1091 y 1255 del código Civil), con aproximaciones al mandato, corretaje, contrato de trabajo y arrendamiento

de servicios, predominando en el mismo la gestión de mediación, por lo que

se expresa como una convención en la que simplemente se encarga a la

agencia como "corredor civil" o intermediaria que, por sus relaciones con

el mercado, oferte a la venta un bien inmobiliario concreto, aportándose

los datos del mismo y el precio, que suele ser indicativo más que

definitivo, siendo usual que la retribución lo sea en forma de porcentaje.

El mediador, salvo autorización y representación expresa, no

interviene en la conclusión de la compraventa, aunque esté autorizado a

recibir cantidades a cuenta; de ahí que su actividad sea sólo pregestoria,

al hacer posible contratar y cesa una vez que pone en relación a las partes

que son las que han de celebrar el futuro convenio (Sentencias de 3 de

marzo de 1967, 21 de octubre de 1965, 1 de marzo de 1988), pues al actuar

por cuenta de la parte que le realizó el encargo, no contrata ni promete la conclusión del negocio (Sentencia de 6 de octubre de 1990), conforme lo que

es contenido propio de la actividad de los Agentes de la Propiedad

Inmobiliaria en razón a su actuación profesional y oficial, reglamentada

para la mediación, con carácter de exclusividad, en las compraventas o

permutas de bienes inmuebles o derechos reales, así como para la

tramitación, promoción y emisión de informes, consultas y dictámenes al

respecto y sobre los valores en venta o en traspaso de dichos bienes

(Decreto de 4 de diciembre de 1969, y Estatuto General de la Profesión de

Agentes de la Propiedad Inmobiliaria que contiene el Real Decreto de 19 de

junio de 1981, que deroga a aquél)

El documento aportado de 13 de marzo de 1987, refleja esta

actividad en concordancia con lo expuesto y así en el mismo se hace constar

que la cantidad entregada de 300.000 pesetas por el futuro comprador, lo

fue para que en su nombre "se proceda a señalar la casa para su compra",

cantidad que perdería en caso de incomparecencia en la fecha que se fijó, para llevar a cabo el contrato, por los daños y perjuicios causados, lo que

supone sólo una obligación para dicho oferente que la aceptó y asumió, pero

no para los posibles compradores, que, en todo momento y a tenor del

documento, debían de dar la aprobación a la venta, condicionando la señal

dineraria entregada a estos efectos. Al no haber prestado el matrimonio

propietario su consentimiento conjunto y definitivo para la celebración del

contrato traslativo oneroso, la agencia quedó desligada de la gestión y

procedió a la devolución de las trescientas mil pesetas que retenía, a don

Juan, el que las recibió y aceptó. Desde este momento

no se da relación obligatoria alguna, pues las actividades preliminares

quedaron totalmente invalidadas y pereció el consentimiento expreso de la

esposa, manifestado en el encargo que juntamente con su marido hizo a la

agencia mediadora.

Estando así las cosas, don Alfredo, por sí, firmó el

documento-recibo de 3 de abril de 1987 ya referido y mediante el cual recibió a su nombre y al de su cónyuge el cheque nominativo de las ciento

cincuenta mil pesetas, como señal y parte del pago del precio de once

millones de pesetas.

El motivo centra su argumentación en que se produjo entonces un

consentimiento tácito de la esposa para formalizar la venta, dejando de

lado que el Tribunal "a quo" declaró resuelto el contrato por concierto

acreditado de los interesados y la conducta de los recurrentes se integra

en los actos propios que los vinculan y esto es lo fundamental que no se

puede marginar.

Así mismo la Sala, dentro de sus facultades propias de

interpretación de los convenios, llegó a la conclusión de que dicho

consentimiento tácito no se había producido, no obstante estar previsto en

la Ley (Artículo 1322 del Código Civil), admitido y precisado por la

Jurisprudencia de esta Sala, incluso como pasividad o no oposición a los

actos dispositivos, con la debida constancia de los mismos (Sentencias de 6 de diciembre de 1983, 20 de febrero y 6 de octubre de 1988 y 20 de junio de

1991).

Efectivamente, la esposa mostró su oposición al no haberse probado

que hubiera percibido las ciento cincuenta mil pesetas del talón, sino que

también de forma bien expresiva en las contestaciones a los requerimientos

notariales que se le practicaron a instancias de los que hoy recurren, en

fechas 24 de abril y 8 de mayo de 1987, pues el marido prescindió de la

misma, por razón de la situación de crisis que atravesaba el matrimonio y

estado de separación de hecho en el que se encontraban.

Al haberse rechazado el motivo segundo que aborda la cuestión

desde la óptica casacional de error en la apreciación de la prueba, tampoco

cabe acoger los motivos que se analizan por la vía del error de derecho en

la interpretación y aplicación de las normas del ordenamiento jurídico a

tener en cuenta, lo que es conforme a la doctrina totalmente consolidada de

esta Sala que ha decidido que la concurrencia de consentimiento tácito es cuestión de hecho que incumbe apreciar y decidir al Tribunal de la

Instancia (Sentencias de 5 de mayo de 1986, 31 de diciembre de 1987, 20 de

febrero de 1988, 26 de junio de 1989, 7 de junio de 1990 y 20 de junio de

1991), y sobre el que no opera el control casacional, debido a la

imposibilidad de desarticular los distintos elementos componentes de la

convicción obtenida razonablemente y también con base al material

probatorio aportado y apreciado en su conjunto (Sentencias de 7 de junio de

1987 y 29 de octubre de 1991). Por los argumentos que se dejan expuestos,

se desestima el motivo.

Se alegó en el último motivo infracción de los artículos

1450 y 1451 del Código Civil, en el cauce del nº 5 del artículo 1692 de la

Ley de Enjuiciamiento Civil, al sostenerse que medió una efectiva promesa

de venta, dándose conformidad en el objeto de la misma y en el precio.

Es dato fáctico firme, no desvirtuado ni impugnado, que todas las

cantidades que los recurrentes habían desembolsado les fueron devueltas y las aceptaron, sin haber llevado a cabo consignación o depósito en forma y,

por tanto, se produjo resolución mutuamente aceptada, conforme se dejó

dicho.

También ha de hacerse constar que la suma entregada como señal se

asimila al concepto de arras penales (Artículo 1454 del Código Civil), pues

su función compulsiva fue la de garantizar el contrato, si bien con la

única consecuencia para los futuros compradores de perderlas si no se

presentaban a efectuarlo en la fecha prevista y sólo imputarían al precio

si los vendedores prestaban su consentimiento definitivo para la venta, lo

que no ha sucedido.

La promesa de vender, como contrato perfeccionado y válido que

pueda obligar a los esposos recurridos, no ha tenido lugar, ni por lo tanto

concurre una situación obligacional persistente que la Sala "a quo", en su

labor interpretativa, le da consideración de resuelta, en razón a los actos

posteriores de los interesados.

Al faltar el consentimiento expreso o tácito de la esposa a todas las relaciones posteriores al encargo que efectuó su consorte a la agencia

y darse situación de resolución como hecho incólume, la pretendida promesa

de venta resulta inconsistente, pues se proyecta sobre bienes gananciales,

respecto a los cuales rige la intervención conjunta y consentimientos

concertados de ambos cónyuges para las disposiciones a título oneroso,

conforme al artículo 1377 del Código Civil, según especificación de la

gestión concorde que determina el artículo 1375 de dicho cuerpo legal.

La intervención exclusiva del marido en el percibo de las ciento

cincuenta mil pesetas reflejadas en el recibo de 3 de abril de 1987, al no

concurrir el consentimiento de la esposa como dejó definido la sentencia

recurrida, no puede ser necesariamente obligatorio para éste a fin de que

deba otorgar la venta que pretenden los recurrentes, pues, en todo caso,

conforme al artículo 1322, se generaría un acto viciado, susceptible de ser

anulado por la esposa marginada y dotado de inseguridad jurídica, que es contrario a la naturaleza de los pactos convencionales, que deben reunir

todos los requisitos necesarios para su persistencia, eficacia y poder

concurrir al tráfico jurídico sin las posibles acechanzas de poder ser

declaradas inválidos. Las normas que de alguna manera contravienen la ley

-conforme declaró la sentencia de esta Sala de 22 de julio de 1991-, deben

de ser interpretadas en relación con los efectos beneficiosos que el

transcurso del tiempo pueden consolidar del modo menos facilitante de tales

efectos, pues la seguridad jurídica es predominante y debe de evitarse

producir fisuras a la misma, con el desencadenamiento de posteriores

litigios como consecuencia de la preterición de un cónyuge en la

enajenación de inmuebles integrados en la sociedad ganancial que afecta al

matrimonio.

Los artículos referenciados 1450 y 1451 del Código Civil ponen de

manifiesto el carácter consensual del contrato de compraventa, al no exigir

la "datio rei" para la perfección del pacto y su validez ha de ser admitida desde el momento que se perfeccionan por el consentimiento de los

contratantes, lo que no sucede en el caso enjuiciado, y, en consecuencia,

el motivo carece de consistencia impugnatoria suficiente para su

estimación.

Al no admitirse el recurso procede la imposición de las

costas del mismo a los recurrentes de referencia, conforme al artículo 1715

de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que pecharán también con la pérdida del

depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

QUE DEBEMOS DESESTIMAR COMO DESESTIMAMOS, no acogiéndolo, el

recurso de casación interpuesto por don Juany doña

María Cristina, contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 1989,

dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla -Sección Quinta-, en las

actuaciones procedimentales de referencia, con imposición a dichos

recurrentes de las costas de casación y pérdida del depósito constituido,

al que se dará el destino legal.

Remítase certificación de la presente con los autos originales y

rollo de apelación al Tribunal de procedencia que acusará recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Alfonso Villagómez Rodil, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.