STS, 16 de Abril de 2009

Tras las oportunas actuaciones de comprobación, el 11 de septiembre de 1996, la Dependencia de Inspección de la Delegación Especial de la Agencia Tributaria de Madrid, incoó a la entidad "PROFESIONAL TECNOLÓGICA, S.A.", Acta de disconformidad núm. 60634963 por el concepto Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1992, de la que se derivaba una deuda tributaria a ingresar de 114.049.419 ptas. (82.552.727 ptas. de cuota y 31.496.692 ptas. de intereses de demora).

Según consta en el Acta, el sujeto pasivo había presentado declaración-liquidación por este impuesto y período con una base imponible declarada de 232.638.284 ptas. cuota diferencial de 42.108.431 ptas. En la autoliquidación, la sociedad, a efectos de determinar el resultado contable y la base imponible del impuesto, declaró una minusvalía por compra-venta de Bonos de Deuda Pública de la República de Austria y de Obligaciones del Tesoro de la República de Portugal por importe de 115.054.533 ptas. y 116.188.186 ptas. respectivamente. La pérdida computada por ambos conceptos ascendió a 231.242.719 ptas.

Los rendimientos explícitos obtenidos por el cobro de cupones de los títulos de bonos austríacos por importe de 107.775.054 ptas. y por abono de intereses derivados de los títulos del Tesoro portugueses por importe de 108.461.198 ptas., no fueron computados como ingreso del ejercicio, al practicar un ajuste negativo al resultado contable por los citados importes, en aplicación del Convenio para evitar la doble imposición entre España y Austria. Ambos ajustes extracontables negativos ascendieron a la cantidad de 216.236.252 ptas.

Sin embargo, la Inspección hace constar en el Acta que no procede admitir fiscalmente la minusvalía correspondiente a la diferencia entre el importe por el que se adquirieron los bonos austríacos y las obligaciones portuguesas y el que obtuvo por ellos en el momento de la transmisión (y que asciende a 231.242.719 ptas.), ya que la minusvalía se obtiene conjuntamente con los intereses declarados exentos. Así, «dentro del concepto de intereses exentos deben englobarse tanto las partidas positivas como las negativas de la operación. En la medida en que la rentabilidad financiera de la operación resultó negativa no resulta admisible fiscalmente la minusvalía declarada». Asimismo, se pone de manifiesto que no procede admitir como gasto deducible los gastos financieros derivados de la financiación de las operaciones y contabilizados por 4.622.215 ptas., en virtud de lo establecido en el art. 13 de la Ley del Impuesto, y que exigiría que los intereses se hubieran computado en el impuesto sobre sociedades, lo que no se produce al haberlos considerado exentos (pág. 2).

El acta se califica de previa, al haberse desagregado el hecho imponible, ya que la Inspección se limitó a comprobar las inversiones realizadas en bonos de la República de Austria y obligaciones del Tesoro de la República de Portugal, sin que, a juicio de la Inspección, los hechos constituyan una infracción tributaria grave.

Emitido el preceptivo Informe del inspector actuario, y presentado, con fecha 30 de septiembre de 1996, escrito de alegaciones por la interesada, finalmente, el Jefe de la Oficina Técnica dictó Resolución de fecha 18 de noviembre de 1996, confirmando la propuesta inspectora contenida en la referida Acta; resolución que fue notificada a la interesada el 9 de diciembre de 1996.

Contra la liquidación mencionada, la citada entidad interpuso, en fecha 19 de diciembre de 1996, reclamación económico-administrativa (núm. 28/18333/96) ante el T.E.A.R. de Madrid, y en escrito de 11 de noviembre de 1997, presentado dentro del plazo de alegaciones, puso de manifiesto que las operaciones realizadas no eran negocios simulados ni indirectos, sino que «las compras y ventas realizadas producen los resultados típicos de los contratos de compraventa de títulos y en ningún caso los efectos o resultados típicos de otra clase de contratos» (Alegación Sexta, in fine ). Por otra parte, alegó que «el acuerdo de la Oficina Técnica contempla[ba] las operaciones realizadas por el sujeto pasivo desde una perspectiva parcial, pues no contempla[ba] los resultados económicos en las dos partes que intervi[nieron] en el negocio calificado indebidamente de indirecto» (Alegación Séptima). Por lo que se refiere a los intereses, señaló que los intereses exentos en virtud del Convenio eran el total de los intereses satisfechos, y «no como pretend[ía] el Acuerdo de la Inspección, en una interpretación que vulnera claramente el artículo 11 del Convenio, [e]l importe de los intereses devengados desde el momento de la adquisición» (Alegación Octava, in fine ).

Dicha reclamación fue estimada en parte por el T.E.A.R. de Madrid, que dictó Resolución el 6 de octubre de 1998, en la que, en lo que concierne a la cuestión objeto de debate, se admitía la minusvalía consignada por la reclamante y se afirmaba que, aunque las operaciones, contempladas en su conjunto, estuviesen realizadas con una finalidad exclusivamente tributaria, esto «sería plenamente legítimo, ya que el contribuyente al invertir, busca el máximo rendimiento a su inversión lo cual no es punible fiscalmente, siempre que no vulnere disposición legal alguna, lo que no vemos se produzca en este caso. [...]. Al legislador corresponde, pues, la tarea de modificación de la norma interna o internacional, pero en modo alguno puede alterarse la aplicación de la legalidad vigente por haberse detectado un efecto no deseado por parte de la Inspección tributaria» (FD Noveno), no admitiendo, sin embargo, la deducibilidad fiscal de los gastos financieros (FD Décimo, in fine ).

Contra la citada resolución del T.E.A.R., el 22 y el 25 de enero de 1999, interponen, respectivamente, el Director del Departamento de Inspección de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y el Director General de Tributos, recurso de alzada ante el T.E.A.C. El Director del Departamento de Inspección de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, en el escrito de 15 de junio de 1999, alegaba que «la Administración Tributaria ha mantenido en los últimos años una postura inequívoca [acerca de la tributación de las operaciones de compra y venta de bonos austríacos y portugueses], en el sentido de rechazar la tesis de la economía de opción» (pág. 14), constituyendo un supuesto de fraude a la Ley Tributaria. Por su parte, el Director General de Tributos, una vez puesto de manifiesto el expediente, mediante escrito presentado el 10 de mayo de 1999 formuló alegaciones, realizando una serie de consideraciones sobre el alcance y cuantificación del término "interés" recogido en el Convenio para evitar la doble imposición entre España y Austria, atendiendo al negocio jurídico subyacente que consistiría en una cesión de capitales por un plazo limitado de días, es decir, un "préstamo retribuido" de tal forma que «los intereses que han de beneficiarse de la tributación en las Repúblicas de Austria y Portugal serán aquellos que hayan sido obtenidos por la duración de la cesión». Por otra parte, rechazaba las minusvalías patrimoniales, «puesto que el valor de los títulos resulta invariable ya que el cupón incorporado ni puede computarse dentro del precio de adquisición ni puede tampoco tenerse en cuenta a los efectos de su transmisión» (pág. 20).

Los mencionados recursos fueron estimados por Resolución del T.E.A.C., de 6 de julio de 2001, que concluye, en el fundamento de derecho Octavo, que «debe rechazarse la pretensión del Director del Departamento de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, en el sentido de que a la conducta del contribuyente pueda aplicarse el expediente en fraude de ley previsto en el artículo 24 de la Ley General Tributaria. No obstante, deben estimarse los recursos promovidos por el Director General de Tributos y Director del Departamento de Inspección de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria revocando el Acuerdo del Tribunal Regional impugnado, y confirmar la liquidación impugnada», siendo la razón de su estimación el que «la diferencia negativa entre el valor de adquisición de los bonos austríacos que incluya el importe del "cupón corrido" (minuendo) y el de enajenación (sustraendo) no constituye una disminución patrimonial» (FD Séptimo).

Contra la citada resolución del T.E.A.C., la entidad PROFESIONAL TECNOLÓGICA, S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo núm. 1113/2001, formulando demanda mediante escrito presentado el 1 de abril de 2002, en el que se solicitaba la anulación de la Resolución del T.E.A.C., así como la dictada por el Jefe de la Oficina Técnica de Inspección de Madrid confirmatoria de la liquidación contenida en el Acta núm. 6063349663, por no ajustarse a Derecho.

La entidad recurrente sustentó su demanda, en lo que interesa al objeto de este recurso, en los siguientes argumentos: en primer lugar, y por lo que se refiere a los intereses de la deuda Pública austríaca, se está ante «intereses en el sentido de los Convenios de Doble Imposición, y su importe está exento en España, debiendo eliminarse de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades, en aplicación del artículo 11.3 del convenio Hispano-Austriaco» (pág. 6). En segundo lugar, en cuanto a la disminución de patrimonio sufrida como consecuencia de la venta de títulos de Deuda Pública Austríaca y Portuguesa, no puede admitirse la tesis de la Administración y del T.E.A.C. porque «no es verdad que en la compra de valores se puedan distinguir dos derechos, pues no existe otro derecho subjetivo que el derecho del vendedor a percibir el precio pactado, cualquiera que sean las razones económicas que hayan determinado la formación en el mercado de este precio» (pág. 9). Por lo tanto, no cabe admitir la tesis de que se trata de un supuesto de negocio simulado o de un negocio indirecto porque se está ante «un supuesto de lícita economía de opción o economía fiscal, en la medida en que se ha limitado a optar legítimamente, de entre las diversas posibilidades que le ofrecía la legislación fiscal vigente en el momento en que se realizó las inversiones, por una que le resultaba menos gravosa, realizando para ello actos o negocios completamente normales y típicos y sin abuso ninguno del derecho» (pág. 30).

El 27 de mayo de 2004, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso núm 1113/2001, dictó Sentencia con la siguiente parte dispositiva: «DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad PROFESIONAL TECNOLÓGICA, S.A., contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 6 de julio de 2001, a que las presentes actuaciones se contraen y, en consecuencia, CONFIRMAR la resolución impugnada por su conformidad a Derecho».

La Sentencia, partiendo de que existe una doctrina reiterada con relación al tratamiento fiscal de los bonos austríacos, y aduciendo razones de seguridad jurídica y unidad de doctrina, procede a reproducir los mismos argumentos jurídicos de fallos anteriores. Así, señala en el fundamento de derecho Cuarto que «resulta pacíficamente admitido que el " importe real " de la adquisición comprendía tanto el principal como el de los intereses que estaban devengándose y ya próximos a su vencimiento, mientras que en la enajenación inmediatamente después de la percepción de tales intereses, el precio comprendía únicamente el importe de dicho principal de los " bonos austríacos", de manera que nos hallamos así ante dos magnitudes heterogéneas en los que el único concepto homogéneo y coincidente es el principal que forma parte de ese valor de adquisición y el del principal enajenado. Jurídicamente, y con independencia de su significación económica, la diferencia entre el principal e intereses viene delimitada por las normas del Derecho de Obligaciones, siendo dos institutos jurídicos distintos y bien diferentes».

En segundo lugar, señala «que la finalidad de los artículos 44 y siguientes de la Ley 18/1991, de 6 de junio, al igual que acontecía con la finalidad del artículo 20 de la Ley 44/78, era conocer si realmente había existido una alteración patrimonial (incremento o disminución) en el valor de un mismo bien en el momento en que dicho mismo bien sale del patrimonio del sujeto pasivo, con la finalidad de someter a tributación (aumentando o disminuyendo la base imponible) según se tratase de incremento o disminución de patrimonio [...]. Del propio modo, si sólo se enajena el principal de la deuda habrá de considerarse exclusivamente como valor de adquisición el que corresponde a dicho principal de la deuda, pues en otro caso se están comparando magnitudes o bienes diversos y heterogéneos».

Como tercera consideración, señala que «la tributación de los intereses como rendimientos del capital mobiliario, estén o no exentos, es cuestión ciertamente distinta de su significación jurídico tributaria en las alteraciones patrimoniales, puesto que constituían -y siguen constituyendo- conceptos distintos los rendimientos del capital mobiliario y las alteraciones patrimoniales. En tal sentido, al no contener previsión alguna el Convenio para evitar la Doble Imposición sobre la significación de los intereses en otros órdenes distintos de los propios de la exención, resulta irrelevante en este caso que estén exentos o no».

En este sentido, entiende la Sala que «si lo que pretende gravarse en el I.R.P.F. como alteración patrimonial es la diferencia de valor de un mismo bien, sólo podremos saber si existe incremento o disminución patrimonial comparando, como venimos diciendo, magnitudes o conceptos homogéneos, condición que en el presente caso concurriría en el principal de los bonos austríacos».

Finalmente, concluye que «en nuestro sistema tributario no cabe que un mismo concepto o instituto jurídico, en el mismo impuesto, durante el mismo período impositivo, para el mismo sujeto pasivo, sea simultáneamente considerado a efectos de dos tratamientos fiscales diferentes, porque ello vulneraría los principios de justicia tributaria y de capacidad económica del artículo 31.1 de la Constitución al duplicar sea en perjuicio sea en beneficio del contribuyente, el tratamiento jurídico tributario de una misma realidad. Y no otra cosa sucedería de admitirse la tesis propuesta por la actora cuando en la demanda se pretende que un mismo concepto (los intereses de los "bonos austríacos") en el mismo impuesto (el I.R.P.F.), durante el mismo período impositivo (ejercicio 1993), para un mismo sujeto pasivo (el hoy recurrente), recibiera el tratamiento fiscal correspondiente a los rendimientos de capital mobiliario (aunque fuera para declararlos exentos) y, a la par, la consideración de alteración patrimonial. Esto último es justamente lo que sucedería de considerarlos para determinar el "importe real", fuera de adquisición o de enajenación, aunque resultara más favorable -como es el caso- para el sujeto pasivo.

En definitiva, en los "bonos austríacos" deben distinguirse claramente dos regímenes tributarios diversos en el I.R.P.F. El correspondiente a los intereses, en el que resulta indiscutible e indiscutida su tributación como rendimientos de capital mobiliario y, consecuentemente, su exención por mor del Convenio Hispano-Austríaco hasta el año 1995 (que es a lo único que afectó la meritada reforma de 1995 al suprimir la exención por voluntad de los Estados afectados) y el atinente a las alteraciones patrimoniales en que el importe de los intereses, justamente por ser rendimientos del capital mobiliario, deben quedar excluidos para fijar el valor de adquisición. Esta es, a juicio de esta Sala, la interpretación teleológica del precepto en cuestión cuando se refiere al " importe real " que superando, así, una interpretación literal o, por mejor decir, literalista de la norma fiscal como la que en la demanda se propone (haciéndole equivalente al precio satisfecho en la adquisición pero sin desentrañar qué es lo que efectivamente se adquiere mediante el pago de ese precio satisfecho en la compra de los títulos controvertidos) ha de llevarnos a considerar exclusivamente aquello que ulteriormente fue objeto de enajenación, porque sólo así podrán efectivamente compararse los verdaderos valores de adquisición y enajenación y, determinarse, en fin, la existencia o no de la pretendida disminución patrimonial».

Finalmente, la Sala concluye recordando que, además, «este es el criterio que se expresa en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2000 cuando señala que los intereses de los "bonos austríacos" no pueden servir simultáneamente para ser considerados como rendimientos de capital mobiliario y para determinar las alteraciones patrimoniales, ya que ello supondría una suerte de " prima tributaria " sobre la exención de intereses que no resulta admisible con arreglo a nuestro sistema fiscal» (FD Cuarto.9).

Contra la citada Sentencia de 27 de mayo de 2004 de la Audiencia Nacional, por la representación procesal de la entidad "PROFESIONAL TECNOLÓGICA, S.A", se interpuso, por escrito presentado el 13 de septiembre de 2004, recurso de casación interesando se dictara Sentencia que estime el recurso casando y anulando la Sentencia recurrida, declarando la nulidad de la Resolución del T.E.A.C. impugnada y declarando el derecho del contribuyente a compensar en el impuesto sobre sociedades del ejercicio 1992 la minusvalía que se le generó por la venta de los bonos de la República de Austria y de Portugal.

La recurrente formula como primer motivo de casación, al amparo del art. 88.1.c) L.J.C.A., la vulneración de los arts. 218 L.E.C. y 24 de la CE, al existir incongruencia omisiva en la Sentencia de instancia. La incongruencia se produciría por cuanto resuelve el fondo sobre la base de pronunciamientos anteriores que se basan en las normas reguladoras del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, sin examinar en ningún momento la normativa del Impuesto sobre Sociedades, que es el que afecta al caso enjuiciado.

En los demás motivos (Segundo a Séptimo), articulados al amparo del art. 88.1.d) L.J.C.A., por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable a las cuestiones objeto de debate, se alega la vulneración de los arts. 11 y 3 de los Convenios de Doble Imposición suscritos con Austria y Portugal; la infracción por inaplicación de los arts. 3 y 12 a 15 de la Ley 61/78, de 27 de diciembre, del IS ; la infracción de los arts. 23 y 28 de la LGT ; la aplicación indebida de la Norma Octava de Valoración del Plan General Contable; la infracción de los arts. 133 de la CE y 10 de la LGT y, finalmente, la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo aplicable al caso (Sentencias de 2 de noviembre de 2002 y de 30 de marzo de 1999 ).

En todos estos motivos se plantea una única cuestión: el tratamiento de la disminución patrimonial derivada de las operaciones con bonos austríacos y portugueses. La entidad recurrente considera que con la interpretación que realiza la resolución impugnada se está haciendo tributar en España los intereses de la Deuda Pública Austríaca por cuanto que son descontados del valor de adquisición de los mismos a efectos del cálculo del incremento o disminución patrimonial, lo cual supone una doble tributación. La discrepancia se centra en los criterios de valoración del precio de adquisición y enajenación a efectos del cómputo y determinación de las alteraciones patrimoniales originadas por dichas operaciones, al amparo de lo previsto en el art. 15 de la Ley 61/78, negando el recurrente que exista disposición alguna en la Ley del I.S. ni en su Reglamento que obligue al contribuyente a disminuir el importe de los intereses corridos hasta la fecha del valor de los títulos. Por otra parte, entiende la entidad recurrente, que se realiza una interpretación errónea del art. 73 del Reglamento, pues este precepto se limita a establecer una opción para el contribuyente, pero en ningún caso crea la obligación de reducir el valor de adquisición. Igualmente, realiza una interpretación errónea del art. 28.2 L.G.T., en cuanto se basa en una interpretación económica del hecho imponible prohibida por el ordenamiento tributario. Además, considera equivocada la utilización de normas contables para apoyar sus fundamentos por cuanto la norma fiscal debe prevalecer sobre la contable. La Sentencia de instancia, a juicio de la entidad recurrente, con la interpretación que realiza del término "valor de adquisición" está asumiendo unas competencias que corresponden al legislador. Todo ello conduce a la calificación de la operación como una legítima economía de opción.

Mediante escrito presentado el 1 de septiembre de 2006, el Abogado del Estado, formuló oposición al presente recurso de casación solicitando que se dicte Sentencia que lo desestime.

Recibidas las actuaciones, por Providencia de 5 de febrero de 2009 se señaló para votación y fallo el día 15 de abril de 2009, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Aguallo Aviles, Magistrado de la Sala

El presente recurso de casación se interpone por la representación procesal de la entidad PROFESIONAL TECNOLÓGICA, S.A., contra la Sentencia, de fecha 27 de mayo de 2004, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, que desestima el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 1113/2001, instado por dicha parte contra la Resolución del T.E.A.C., de fecha 6 de julio de 2001, estimatoria del recurso de alzada presentado por el Director del Departamento de Inspección de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y por el Director General de Tributos, contra el Acuerdo de fecha 6 de octubre de 1998, del T.E.A.R. de Madrid, relativo a la liquidación del Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1992.

Como se ha hecho constar en los Antecedentes, dicha Sentencia no admitió la disminución patrimonial con origen en la compra y amortización de bonos de la República de Austria y de Portugal con fundamento en que, en definitiva, «en los "bonos austríacos" deben distinguirse claramente dos regímenes tributarios diversos en el I.R.P.F. », de un lado, «[e]l correspondiente a los intereses, en el que resulta indiscutible e indiscutida su tributación como rendimientos de capital mobiliario y, consecuentemente, su exención por mor del Convenio Hispano-Austríaco hasta el año 1995 (que es a lo único que afectó la meritada reforma de 1995 al suprimir la exención por voluntad de los Estados afectados) » y, de otro lado, «el atinente a las alteraciones patrimoniales en que el importe de los intereses, justamente por ser rendimientos del capital mobiliario, deben quedar excluidos para fijar el valor de adquisición». Esta es, a juicio de la Sala, «la interpretación teleológica del precepto en cuestión cuando se refiere al " importe real " que superando, así, una interpretación literal o, por mejor decir, literalista de la norma fiscal como la que en la demanda se propone (haciéndole equivalente al precio satisfecho en la adquisición pero sin desentrañar qué es lo que efectivamente se adquiere mediante el pago de ese precio satisfecho en la compra de los títulos controvertidos)», le lleva a «considerar exclusivamente aquello que ulteriormente fue objeto de enajenación, porque sólo así podrán efectivamente compararse los verdaderos valores de adquisición y enajenación y, determinarse, en fin, la existencia o no de la pretendida disminución patrimonial» (FD Cuarto.9).

Como también hemos explicitado en los Antecedentes, la entidad PROFESIONAL TECNOLÓGICA, S.A., funda el recurso de casación en siete motivos. El primero de ellos, al amparo del art. 88.1.c) de la L.J.C.A., por incongruencia de la Sentencia de instancia, por cuanto resuelve el fondo teniendo en cuenta pronunciamientos anteriores que se basan en las normas reguladoras del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, sin examinar en ningún momento la normativa del Impuesto sobre Sociedades, que es el que afecta al caso enjuiciado.

Los restantes motivos de casación (Segundo a Séptimo), al amparo del art. 88.1.d) de la L.J.C.A., por considerar incorrecto el tratamiento de la disminución patrimonial derivada de las operaciones con bonos austríacos y portugueses.

Procede pronunciarse, en primer lugar, sobre la alegada falta de congruencia de la sentencia de instancia, por haber resuelto el fondo del asunto (bonos austríacos) sobre la base de pronunciamientos anteriores del Tribunal, pero referidos no al Impuesto sobre Sociedades, aplicable al caso, sino al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Para examinar este motivo de casación, conviene recordar, que es doctrina de esta Sala [entre otras, Sentencia de 15 de enero de 2009 (rec. cas. núm 10237/2004), FJ 3; de 6 de noviembre de 2008 (rec. cas. núm. 1012/2006), FJ Cuarto; y de 30 de octubre de 2008 (rec. cas. núm. 501/2006), FJ Tercero] que, conforme viene señalando el Tribunal Constitucional, « [e]l vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal » (STC 44/2008, de 10 de marzo, FJ 2 ), o, dicho de otro modo, cuando « por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia » (STC 167/2000, de 18 de julio, FJ 2 ).

Dentro de la incongruencia, la llamada incongruencia omisiva o ex silentio « se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales » (STC 44/2008, cit., FJ 2 ). De este modo, « es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva » (SSTC 167/2007, cit., FJ 2; 176/2007, de 23 de julio, FJ 2; y 29/2008, de 20 de febrero, FJ 2 ). En suma, « la falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, que se produce cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita » (STC 180/2007, de 10 de septiembre, FJ 2; en el mismo sentido, STC 138/2007, de 4 de junio, FJ 2 ). En esta línea se ha pronunciado, asimismo, este Tribunal Supremo en numerosas Sentencias [entre las últimas, la de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 9 de octubre de 2008 (rec. cas. núm. 2886/2006 ), FD Segundo; y la Sentencia de esta Sección de 30 de octubre de 2008 (rec. cas. núm. 501/2006 ), FD Tercero], así como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las Sentencias de 9 de diciembre de 1994 (asunto Hiro Balani c. España ), §§ 27 y 28, y de 9 de diciembre de 1994 (asunto Ruiz Torrija c. España ), §§ 29 y 30.

Por lo que respecta a la llamada incongruencia mixta o por error, el Tribunal Constitucional viene señalando que ésta se produce en los supuestos en los que, « por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta » (entre las últimas, SSTC 44/2008, de 10 de marzo, FJ 2; STC 255/2007, de 17 de diciembre, FJ 3; 216/2007, de 8 de octubre, FJ 2; 30/2007, de 12 de febrero, FJ 5; 276/2006, de 25 de septiembre, FJ 2; y 166/2006, de 5 de junio, FJ 5 ).

A la luz de la doctrina sentada, no cabe admitir el motivo de casación ya que, si bien es cierto que la Sentencia de instancia se refiere fundamentalmente a la normativa del Impuesto sobre la Renta, su contenido, en cuanto a la forma de determinación del valor de adquisición y el cálculo de la minusvalía en el supuesto de adquisición de bonos de deuda pública austríaca no difiere, en lo que importa al recurso, del recogido en el Impuesto sobre Sociedades, siendo la solución la misma en ambos casos. Así lo ha entendido la Sala en numerosas sentencias, consolidando una doctrina reiterada, relativa al tratamiento fiscal de los beneficios obtenidos por residentes en España con la adquisición y venta posterior de títulos de la Deuda Pública de la República de Austria ("bonos austríacos") cuando se adquieren dichos títulos poco antes del vencimiento del cupón corriente de intereses, se perciben éstos e inmediatamente después se venden los bonos, centrándose el debate en si, estando aquellos intereses exentos, no ya de retención, sino de gravamen, la venta de los títulos, con la consiguiente pérdida de valor derivada de la cobranza del cupón de intereses, ha de considerarse o no una minusvalía compensable no solo a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, sino también a efectos del Impuesto sobre Sociedades [Sentencia de 25 de junio de 2004 (rec. cas. núm. 3105/1999), FD Cuarto; de 8 de octubre de 2007 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 397/2004), FD Tercero; de 9 de junio de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 267/2005), FD Cuarto; 16 de junio de 2008 (rec cas. para la unificación de doctrina núm. 302/2005, FD Cuarto y ss.; de 26 de noviembre de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 279/2004), FD Sexto y sentencias de 1 de diciembre de 2008 (rec. cas. 7098/2004), FD Cuarto y (rec. cas. núm. 4869/2004 ), FD Cuarto, entre otras].

En cuanto al tema de fondo que se plantea en el recurso, es decir, el tratamiento tributario de las operaciones con títulos de la Deuda Pública de la República de Austria, esta Sección Segunda de la Sala Tercera, en las Sentencias, entre otras, citadas en el fundamento de derecho anterior, ha sustentado su doctrina en que, siendo preciso para determinar si existe incremento o disminución patrimonial comparar conceptos homogéneos, en la operación de compraventa de bonos de la República de Austria sólo el importe del principal, no el de los intereses, forma parte del valor de adquisición y de transmisión.

En efecto, centrada la cuestión en «si la diferencia negativa entre el valor de adquisición de los bonos emitidos por el Estado austríaco y el valor de enajenación, tras haber vencido los cupones por intereses, constituye una disminución patrimonial que pueda hacerse valer por el contribuyente para compensar incrementos patrimoniales obtenidos al enajenar otros activos», en la reciente Sentencia de 9 de junio de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 122/2005 ), también en relación específica con el Impuesto de Sociedades, declaramos que las operaciones de compra y venta de los bonos austríacos, en las condiciones que en este caso concurren -esto es, «cuando se adquieren dichos títulos poco antes del vencimiento del cupón corriente de intereses, se perciben éstos e inmediatamente después se venden los bonos»- «responden a la pretensión de crear artificiosamente una minusvalía fiscal, que surge como consecuencia del distinto trato que intenta atribuirse al importe de los cupones percibidos; dicho importe se confunde inicialmente con el valor de adquisición, pero al percibirse en la fecha de vencimiento de los cupones se separa del valor de los activos adquiridos y sigue la vía de los ingresos, que no resultan gravados. Despojado el valor de los bonos del valor de los cupones percibidos, encuentran un valor de venta inferior al de compra y surge así la pretendida disminución patrimonial» (FD Cuarto).

Pues bien, constatada la finalidad de dichas operaciones, afirmamos en dicha Sentencia que «en el valor de adquisición deben separarse dos componentes distintos: uno, el correspondiente al capital adquirido, y otro, el valor del derecho a percibir el próximo cupón, sin que, en puridad, sea jurídicamente correcto -en casos especiales como el que aquí nos ocupa- confundirlos en uno si se quieren evitar resultados, como la aparición de minusvalías formales, que nada tienen de realidad». Y a renglón seguido advertimos que «en la operación de compraventa de "bonos austríacos" el "importe real" de la adquisición comprendía tanto el principal como los intereses que estaban devengándose y ya próximos a su vencimiento (cupón corrido) mientras que en la enajenación inmediatamente después de la percepción de tales intereses el precio comprendía únicamente el importe de dicho principal de los "bonos austríacos", de manera que nos hallamos así ante dos magnitudes heterogéneas en las que el único concepto homogéneo y coincidente es el principal que forma parte de ese valor de adquisición y de transmisión». Pero si «lo que pretende gravarse en el IS como alteración patrimonial es la diferencia de valor de un mismo bien, sólo podremos saber si existe incremento o disminución patrimonial comparando magnitudes o conceptos homogéneos, condición que en el presente caso concurriría únicamente en el principal de los "bonos austríacos"» (FD Quinto).

De lo anterior concluimos que «en los "bonos austríacos", siendo así que en el caso del presente recurso se enajenó el principal, la interpretación teleológica de la normativa aplicable exige que sea la misma tanto para el valor de adquisición como para el valor de enajenación, esto es, que en el valor de adquisición sólo se considere la parte del precio que corresponda a dicho principal y no también la parte que afecta a los intereses, de forma que al vender los títulos se compute como valor de adquisición sólo la parte del total pagado correspondiente al capital, que es lo que se vende después». Es evidente, pues, «que en los "bonos austríacos" deben distinguirse claramente dos regímenes tributarios diversos en el IS: a) el correspondiente a los intereses, en el que resulta indiscutible su tributación como rendimientos de capital mobiliario y, consecuentemente, su exención por mor del Convenio Hispano-Austriaco hasta el día 24 de febrero de 1995 en que se firmó el Protocolo de modificación del Convenio de doble imposición con Austria, suprimiendo el apartado 3 del art. 11 y quedando, en consecuencia, los intereses de la Deuda Pública sujetos a las mismas normas de distribución del poder de imposición entre ambos Estados que los intereses en general y b) el atinente a las alteraciones patrimoniales, en que el importe de los intereses, justamente por ser rendimientos del capital mobiliario, deben quedar excluidos para fijar el valor de adquisición. En consecuencia, ha de concluirse que la diferencia negativa entre el valor de adquisición de los bonos austríacos que incluya el importe del "cupón corrido" y el de enajenación no constituye una disminución patrimonial, a efectos de la liquidación del Impuesto sobre Sociedades, del sujeto pasivo. Tal disminución patrimonial, obtenida técnicamente por el juego de la normativa interna española sobre el tratamiento, en el IS, de los incrementos y disminuciones patrimoniales y de los rendimientos del capital mobiliario en conexión con el Convenio de Doble Imposición Hispano Austríaco, resulta económicamente ficticia y, en una interpretación teleológica de la normativa contemplada, fiscalmente inadmisible como tal minusvalía» [FD Quinto; en términos casi idénticos, pero en relación con el I.R.P.F., pueden consultarse, entre las más recientes, las Sentencias de esta Sala y Sección de 1 de febrero de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 151/2003), FD Tercero; de 23 de junio de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 172/2006), FFDD Cuarto y Quinto; y de 18 de julio de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núms. 5450/2004 y 7207/2004 ), FFDD Cuarto y Quinto, y Octavo y Noveno, respectivamente].

Doctrina que resulta igualmente aplicable a la adquisición de obligaciones del Tesoro portuguesas, como hemos puesto de manifiesto en las Sentencias de 2 de junio de 2008 (rec. cas. núm. 3552/2003), FD Quinto; de 9 de junio de 2008 (rec. cas. núm. 1523/2004), FD Cuarto; y de 1 de febrero de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 151/2003 ), FD Tercero.

A mayor abundamiento, esta doctrina no se encuentra en contradicción con la invocación, hecha por el recurrente en casación del art. 73 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades. Como hemos puesto de manifiesto en reiteradas resoluciones [Sentencias de 16 de marzo de 2009, (rec. cas. núm. 6811/2005), FD Séptimo; de 9 de marzo de 2009 (rec. cas. núm. 2511/2003), FD Quinto; (rec. cas. núm. 6547/2004), FD Séptimo; y (rec. cas. núm. 6866/2005), FD Octavo; de 16 de febrero de 2009 (rec. cas. núm. 6805/2005), FD Séptimo; de 9 de febrero de 2009, (rec. cas. núm. 6349/2003), FD Sexto; de 15 de diciembre de 2008 (rec. cas. núm. 5985/2005), FD Sexto; de 10 de diciembre de 2008, (rec. cas. núm. 1303/2006), FD Quinto; y de 20 de octubre de 2008 (rec. cas. núm. 5538/2005 ), FD Quinto], «el citado artículo 73 RIS, aprobado por el Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre, bajo el título "valores adquiridos con cupón corrido", establece lo siguiente: 1. Cuando se perciban rendimientos que correspondan, total o parcialmente, a períodos anteriores a la adquisición de los valores, la parte correspondiente a dicho período podrá reducirse del valor de adquisición, computándose como ingreso la diferencia respecto del total percibido».

El texto reglamentario, que se encuadra sistemáticamente en la Sección II (Reglas de valoración) del Capítulo IV (Base imponible) del Título I (régimen general), establece una opción para el contribuyente a la hora de valorar fiscalmente determinadas operaciones. No se está ante un problema de aplicación incorrecta o inaplicación del citado precepto reglamentario sino de algo distinto. Lo relevante es concluir que la posibilidad que otorga el citado Reglamento de valorar fiscalmente una operación de una determinada manera no implica, de forma obligatoria, que deba admitirse la corrección de toda la operación realizada, es decir, la posibilidad de incluir o no el valor del cupón en el precio de adquisición a efectos de valoración fiscal, no ampara la creación de minusvalías ficticias para compensar incrementos de patrimonio.

La utilización de la norma fiscal anteriormente citada, basándose en la interpretación del término "podrán", para actuar de acuerdo con la posibilidad contraria a la enunciada, es decir, no reducir del valor de adquisición el valor del cupón cobrado, y posteriormente proceder a la venta del bono generando, como consecuencia de la actuación anterior, una minusvalía fiscal, aprovechándose del marco jurídico creado por la aplicación del Convenio de Doble Imposición entre España y Austria, tiene la clara finalidad de obtener exclusivamente una ventaja fiscal. La economía de opción, a la que se hace mención, se encuentra en la doble exención que se produce cuando el recurrente invierte válidamente en "bonos austríacos" con la finalidad de, amparándose en el citado Convenio, lograr la no tributación de los intereses ni en España ni en Austria. Hasta aquí, a la operación realizada, aún buscando el ahorro fiscal, no podría realizarse objeción alguna desde el punto de vista de la legitimidad de la misma. Y contra esta situación sólo cabría, como sucedió en el año 1995, la modificación del Convenio de Doble Imposición, adoptando a partir de ese momento el método de imputación.

Pero la misma conclusión no puede alcanzar a la segunda parte de la operación realizada, es decir, la creación de una minusvalía o pérdida patrimonial ficticia, fruto de la compra y reventa de los bonos, que sirva para compensar con incrementos de patrimonio del contribuyente producidos en territorio español.

Y como se desprende de lo establecido en los fundamentos anteriores, ninguna duda cabe de que las operaciones de la adquisición del bonos austríacos próximos al vencimiento del cupón y venta en un plazo breve posterior al cobro del cupón, en conexión con la distribución de la potestad tributaria entre España y Austria contenida en el CDI, responde claramente a una práctica abusiva en la legislación interna.

Y la solución a estas situaciones debe venir de la mano de una correcta interpretación del ordenamiento jurídico. En este sentido, debe recordarse que las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la finalidad que les es propia (interpretación teleológica) y deben evitarse todo tipo de abuso de las mismas. Y se abusa cuando éstas son utilizadas por el contribuyente, para realizar negocios artificiosos o impropios para la consecución del resultado obtenido, de tal forma que con el uso indebido se consiga exclusivamente un ahorro fiscal que finalmente resulta contrario a lo querido por el legislador".

En atención a los razonamientos expuestos, procede declarar la desestimación del recurso de casación, lo que determina la imposición de las costas a la entidad recurrente en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 93.5, en relación con el art. 139, ambos de la L.J.C.A.

La Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.3 de la L.J.C.A., señala 1.500 euros como cuantía máxima de los honorarios del Letrado, a los efectos de las referidas costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución