El complemento por maternidad en el Sistema de Seguridad Social: las compensaciones implícitas en su código genético y la erosión de una acción positiva

AutorMargarita I. Ramos Quintana
CargoCatedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Instituto Universitario de Estudios de las Mujeres. Universidad de La Laguna
Páginas121-149
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1. LA INNOVACIÓN LEGISLATIVA DEL COMPLEMENTO POR MATERNIDAD: UN
MAL COMIENZO PARA UNA PRETENDIDA ACCIÓN POSITIVA
A partir del año 2016 entró en vigor en nuestro país una prestación contributiva
inédita creada bajo la denominación de “complemento por maternidad”. Así
fue establecido de conformidad con lo dispuesto en las Disposiciones finales
segunda y tercera de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de presupuestos gene-
rales del Estado para 2016. En consecuencia, el complemento por maternidad
quedó introducido en el art. 60 del vigente Texto Refundido de la Ley General de
Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre) por lo que
al Régimen General de Seguridad Social se refiere. Igualmente se incorporó a la
DA 18ª de la Ley de Clases Pasivas del Estado, en su Texto Refundido aprobado
mediante RD legislativo 670/1987, de 30 de abril). Esta medida fue presentada
como compensadora de la desigualdad de las mujeres y cuyo alcance iba a que-
dar delimitado en torno a una prestación cuya razón de ser no era otra que reci-
bir una compensación “por su aportación demográfica a la Seguridad Social”.
Dicho complemento no aparece configurado con carácter asistencial; por el
contrario, presenta naturaleza jurídica de “pensión pública contributiva” el cual
se aplica en el momento de solicitar la pensión de jubilación, incapacidad per-
manente o la de viudedad. El complemento consiste en “un importe equivalente
1. La innovación legislativa del complemento por maternidad: un mal comienzo para una pretendida acción
positiva. 2. La aportación demográfica de las mujeres a la Seguridad Social como fundamento del hecho cau-
sante del complemento de maternidad: indeterminación jurídica y controvertida finalidad. 2.1. Precedentes en
la legislación de Seguridad Social de compensación por la tenencia de hijos: con acciones positivas en favor de
las mujeres y como colectivo preferente. 2.2. La noción legal de
aportación demográfica
a la Seguridad Social:
su discutible significado y su finalidad. 2.2.1. El nacimiento de hijos biológicos: el embarazo con abortos invo-
luntarios y las eventuales exigencias que entrañan discriminación directa de las mujeres por causa del sexo.
2.2.2. Estereotipos sociales y culturales vinculados al género: ¿dónde empiezan y acaban las acciones posi-
tivas? 3. La jurisprudencia del TJUE en relación con las compensaciones y beneficios de Seguridad Social en
exclusiva o de forma preferente para las mujeres por el cuidado de los hijos: la declaración de su invalidez jurí-
dica. 4. La valoración del TJUE sobre el complemento de maternidad del sistema español de Seguridad Social:
la erosión definitiva de la acción positiva y su impacto inmediato. 5. Conclusiones.
Margarita I. Ramos Quintana
Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Instituto Universitario de Estudios de las
Mujeres. Universidad de La Laguna.
EL COMPLEMENTO POR MATERNIDAD EN EL SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL: LAS COMPENSACIONES IMPLÍCITAS
EN SU CÓDIGO GENÉTICO Y LA EROSIÓN DE UNA ACCIÓN
POSITIVA
ANÁLISIS JURISPRUDENCIA
ANÁLISIS JURISPRUDENCIA
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al resultado de aplicar a la cuantía inicial de las referidas pensiones un porcen-
taje determinado”, en función del número de hijos biológicos o adoptados. Se
aplicará de conformidad con la escala establecida en el apartado 1 del citado
art. 60 LGSS que va del 5 por 100 (dos hijos), 10 por 100 (tres hijos) y 15 por 100
(cuatro o más hijos). Se admite, asimismo, que el complemento permita superar
la pensión máxima, si bien en tal caso queda reducida la cuantía del comple-
mento al 50% (art. 60.2). Dicho complemento no es susceptible de aplicación
en supuestos de jubilación anticipada, siempre que esta lo sea por voluntad de
la interesada y no por circunstancias derivadas de decisiones empresariales;
tampoco en los casos de jubilación parcial a que se refieren los arts. 208 y 215
LGSS. No obstante, cumplida la edad que en cada caso corresponda, se asignará
el complemento cuando se acceda a la jubilación plena (art. 60.4, apartados pri-
mero y segundo) y si se produjera concurrencia de pensiones, el complemento
solo será aplicable a una de las pensiones de la beneficiaria siguiendo el orden
de prelación contemplado en el art. 60.5 LGSS.
El precepto recogido en el art. 60.1 LGSS establece las circunstancias que dan
lugar al derecho al complemento: “se computarán los hijos nacidos o adopta-
dos con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente”. De ese
modo, aquellos hijos o hijas que nacieran o fueran adoptados con posterioridad
al hecho causante de cada una de dichas pensiones no permitirían el acceso a
nuevo o mayor complemento; el recálculo de la cuantía del complemento es una
opción que queda proscrita en el texto legal.
Para situar el contexto dentro del cual se produce esta innovación legislativa
en la acción protectora del sistema de Seguridad Social, es preciso recordar que
en enero de 2016 ya se contaba con ciertas medidas encaminadas a compensar
el nacimiento y cuidado de los hijos y algunas específicamente en relación con
el hecho de la maternidad: desde la prestación no contributiva por maternidad
(art. 181 y 182 LGSS) a la prestación por riesgo durante el embarazo y riesgo
durante la lactancia natural (arts. 186 a 189 LGSS). En igual sentido, otras medi-
das vinculadas con la tenencia y el cuidado de los hijos con el tiempo han ido
aumentando, como las que asimilan a períodos cotizados otras circunstancias,
ya sea los correspondientes a períodos de excedencia por cuidado de hijos (art.
237.1 LGSS) o para completar al 100% el tiempo cotizado correspondiente a
los primeros dos años de reducción de jornada por cuidado de hijos (art. 237.2
LGSS).
No es menos cierto que, tras la entrada en vigor del RDL 6/2019, de 1 de marzo,
de medidas urgentes para garantía de igualdad de trato y de oportunidades
entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, estas situaciones vincu-
ladas a períodos de embarazo y lactancia, permisos parentales por tener hijos
–biológicos, adoptados o en situación de guarda legal con fines de adopción y
acogimiento permanente–, así como por atender su cuidado, en lo que se refiere

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