Sistema complementario para evitar la judicialización
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Aunque suele definirse la mediación como un sistema alternativo de resolución de conflictos, para un mediador, es el procedimiento adversarial de separación o divorcio lo que representa el medio alternativo; las normas jurídicas sólo son aquellas que deben aplicarse si la pareja no puede resolver su problema y llegar a un acuerdo, viéndose obligadas por ello a recurrir a la Ley que los tribunales aplican.
El fundamento de esta tesis podemos encontrarla en lo que acontece en la vida de un matrimonio. Hasta el momento de la separación o del divorcio, son los miembros de la pareja quienes han tomado las decisiones importantes y, en modo alguno habrían permitido que otro decidiera por ellos264. Consecuentemente, cuando esa pareja se enfrenta con los problemas prácticos derivados de una ruptura, lo lógico es que sean ellos mismos quienes determinen, de cara al futuro, como quieren que sea su vida y trabajen en la elaboración conjunta de acuerdos satisfactorios para ambos265; ya que, al fin y al cabo, son ellos quienes van a tener que vivir con tales pactos.
Alguien podría alegar que también la mediación podría considerarse un sistema alternativo. A ello habría que oponer que el mediador no va a restar un ápice la capacidad de decisión a los mediados, ya que su función no es tomar decisiones, sino devolverles lo que han perdido, es decir, la habilidad de hacer lo que siempre habían hecho: sentarse, dialogar y decidir por sí mismos. Para
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ello, el mediador no va a acudir a nuevos criterios, ni, mucho menos, al suyo propio; les animará a que juzguen las distintas opciones, tomando como punto de referencia las consideraciones personales que son, y siempre han sido, importantes para ellos266.
La mediación ni puede, ni pretende sustituir al sistema tradicional de los tribunales de justicia, sino que le sirve de complemento267. Mediación y Justicia no son intercambiables, ni una puede sustituir a la otra268; deben ir juntas resolviendo, cada una, aquello que es más útil para ofrecer un mejor servicio al ciudadano, manteniendo su respectiva identidad, sin confundir roles, de forma que, juntos -Mediador y Órgano Judicial- encuentren un camino de cooperación269.
Lo fundamental en este tipo de pleitos es que las resoluciones dictadas se ajusten a las necesidades de la familia y tengan las máximas posibilidades de cumplimiento, a fin de que los problemas se reduzcan al mínimo en la fase de ejecución270. De este modo puede evitarse la judicialización de conflictos en que están implicados temas personales y muy delicados, y la justicia puede mejorar su imagen social, limitando su área de intervención271.
La judicialización de los conflictos como medio para su solución ha formado siempre parte de nuestra tradición y ello ha sobredimensionado cuantitativa y cualitativamente la función jurisdiccional, cargando sobre ella materias que no le son propias272; no obstante, se vislumbran actualmente otras opciones más en consonacia con los intereses de las partes273. Ello es debido a que conllevan una reducción de los costes emocionales y procesales inherentes a todo proceso matrimonial274.
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El Comité de Ministros del Consejo de Europa, en su Recomendación 1/98 sobre Mediación Familiar, realza la eficacia de esta institución, a la vista de los resultados obtenidos en diversos países, que ponen de manifiesto que dicha eficacia ha sido contrastada suficientemente. Para este Órgano, el procedimiento de mediación se ha revelado como un instrumento muy valioso para la solución de los conflictos derivados de la crisis de pareja, de una forma ágil, flexible y no confrontativa.
En la actualidad, la mediación es el mecanismo más común de los programas de resolución alternativa de disputas275. Es una técnica muy eficaz para intervenir en conflictos. Consiste, esencialmente, en un proceso que estructura la intervención de las partes involucradas, en modos que favorecen su participación y su legitimidad, facilitando la asunción de responsabilidad en la resolución de su disputa. Es un proceso que permite hablar a cada una de las partes y ser reconocida por el otro. Ya la Recomendación 12/1986 del Comité de Ministros del Consejo de Europa imponía a los jueces, como una de sus tareas principales, la búsqueda de un acuerdo amigable entre las partes.
La mediación conlleva intervenir entre las partes enfrentadas y ayudarlas a conducir sus disputas, asegurándose, no sólo de que cada una de ellas exprese su punto de vista, se sienta escuchada y comprendida, sino también de que se escuchen mutuamente y animándolas a buscar soluciones que satisfagan a ambas276. Cuando las partes tienen la sensación de haber sido escuchadas por el mediador, están menos a la defensiva y más dispuestas a escucharse la una a la otra277. Esta es la vía para decodificar el lenguaje que anteriormente los unió, para encontrar las coincidencias y superar o, al menos, suavizar las diferencias existentes que dificultan la consecución de acuerdos.
En contraposición al proceso contencioso, que por su extensión y tratamiento del problema provoca disgregación, este procedimiento tiende a forta-
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lecer y rescatar los puntos de unión entre las partes en conflicto para superar la crisis familiar, teniendo como punto de referencia que el interés mínimo común es la resolución del conflicto en un contexto no violento. Posibilita una solución integradora que contribuya a mejorar la relación deteriorada y, en ocasiones, inexistente278. Ofrece, de un lado, una concepción positiva del conflicto, aceptando que la diversidad genera soluciones creativas del mismo y, de otro, un espacio neutral y privado donde sea más fácil realizar la comunicación. Asimismo, este sistema potencia la participación de los implicados en el desarrollo del proceso y, consecuentemente, su responsabilidad279.
La mediación es un recurso valioso para cualquier comunidad280, pues todos sus miembros pueden beneficiarse con una educación e información sobre la materia. En este proceso se trata de transformar a los contrincantes en compañeros para resolver el problema, ayudándoles a conseguir, con su propio esfuerzo, lo que necesitan281.
Es preciso dejar claro que la mediación no es una terapia psicológica282, ni aplica sus técnicas; ahora bien, no cabe desconocer que los aportes de la Psicología/Psiquiatría representan un apoyo importante para una mejor comprensión de las circunstancias del caso, así como para la necesaria discriminación que debe realizar el mediador entre sus propios conflictos y los de los media-dos283.
Recordemos lo dicho acerca del conflicto: es inherente al ser humano y, más concretamente a las relaciones interpersonales o intergrupales; pero no es un elemento destructivo, sino dinamizador de nuestras vidas, origen de crecimiento y desarrollo. De ahí que, para realizar una auténtica mediación es fundamental precisar, diferenciando netamente conflicto y violencia; ahí radica el secreto de este proceso: velar para que el conflcto no degenere en violencia, evitando la escalada de hostilidad.
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En este sistema, las personas inmersas en una crisis, despliegan sus conflictos, necesidades, esperanzas y todo lo que, además de sus palabras, transmite el lenguaje corporal, los gestos, la mirada. Las partes no son consideradas como simples portadoras de derechos, sino como sujetos con necesidades, intereses y problemas, que son para los mediadores las motivaciones reales del litigio, en tanto que los derechos no serían más que las jusificaciones2...
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