Sobre la competencia y entre redes.
| Autor | Juan Miguel de la Cuétata Martínez |
| Cargo | Catedrático. Socio Consultor «Ariño & Almoguera, Abogados». Director de la REDETI. |
| Páginas | 11-57 |
S U M A R I O
1. INTRODUCCIÓN. «SOBRE LAS INFRAESTRUCTURAS EN RED».
2. ¿QUÉ ESTÁ PASANDO?:
2.1. LAS REDES ESTÁN ADQUIRIENDO CADA VEZ MAYOR PROTAGONISMO...
2.2. ...PERO EL DERECHO LES PRESTA TODAVÍA ESCASA ATENCIÓN.
3. REQUISITOS JURÍDICOS ESENCIALES PARA DISPONER DE REDES OPERATIVAS.
4. COMPETENCIA ENTRE REDES Y COMPETENCIA INTRA-REDES.
5. COMPETENCIA ENTRE REDES. EL CASO DE LA TELEFONÍA MÓVIL:
5.1. RESUMEN DE SITUACIÓN.
5.2. CARACTERÍSTICAS DE LA COMPETENCIA EN MÓVILES.
5.3. ¿COLUSIÓN TÁCITA O COMPETENCIA ENTRE POCOS?
5.4. LA ASIGNACIÓN DE BENEFICIOS.
6. LA COMPETENCIA ENTRE NODOS DE UNA MISMA RED. PUERTOS, AEROPUERTOS Y PORTALES DE INTERNET:
6.1. LA VIEJA LUCHA ENTRE LOS PUERTOS POR ATRAER EL TRÁFICO MARÍTIMO.
6.2. LA PUGNA DE LOS AEROPUERTOS POR CRECER.
6.3. EL DESARROLLO INSTANTÁNEO DE LOS PORTALES EN INTERNET.
7. ENSEÑANZAS QUE PODEMOS OBTENER DE TODO ELLO:
7.1. LA COMPETENCIA SE INSTALA FÁCILMENTE EN LAS REDES SOBRE LA BASE DE LA LIBERTAD DE ELECCIÓN:
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Libre elección de usuarios y prestadores de servicios.
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Libre diseño de la oferta de red.
7.2. LAS ECONOMÍAS DE RED FAVORECEN LA COMPETENCIA ENTRE POCOS.
7.3. LA REGULACIÓN DEBE ADAPTARSE A LAS REDES, NO A LA INVERSA:
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Regulaciones endógeneas y regulaciones exógeneas.
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Regulaciones endógeneas: un derecho de la competencia adaptado a las redes.
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Regulaciones exógenas: claridad en su título habilitante.
8. CONCLUSIÓN.
1. INTRODUCCIÓN. «SOBRE LAS INFRAESTRUCTURAS
EN RED»
Al poner en marcha esta Revista, hace treinta meses, publiqué en su primer número 1 un artículo titulado «Sobre las infraestructuras en red». Con él quería llamar la atención sobre la necesidad de agrupar conceptualmente las grandes redes vertebrales de un país (de transportes, comunicaciones, energía, abastecimientos...) bajo un denominador común. Sólo de esta forma —pensaba— podrán detectarse los elementos esenciales de su operación y corregirse diversos errores y disfunciones perceptibles en la regulación, real o proyectada, de casi todas ellas. Desde aquel primer número de la REDETI han transcurrido treinta meses y hora es de preguntarnos qué ha sucedido en ese tiempo; nada mejor que el número 10 para proceder a esta reflexión.
Las tesis principales entonces sostenidas partían del hecho de que las infraestructuras en red están evolucionando rápidamente de lo simple a lo complejo. La liberalización, la admisión de capital privado, o la introducción de competencia, que se están produciendo en todas ellas, hacen su gestión mucho más compleja que la de la situación anterior, en la que una sola empresa de titularidad o control absoluto estatal gestionaba la totalidad del sector en régimen de monopolio. Dentro de este proceso de crecientes niveles de complejidad se han venido produciendo constantes innovaciones en la ingeniería aplicada y en las bases económicas de su gestión, que permiten asumir dicha complejidad y que son intensamente estudiadas por los profesionales correspondientes. Por el contrario, el aparato jurídico e institucional de las redes, que también ha sufrido profundos cambios 2, recibe mucha menos atención por los profesionales del Derecho y de las políticas públicas, al menos en nuestro país 3. Por eso escribía entonces que «el ajuste del sistema jurídico e institucional de las infraestructuras en red es complejo y requerirá un importante esfuerzo de comprensión y estudio en los próximos años» 4. Veamos cómo ha ido.
2. ¿QUÉ ESTÁ PASANDO?
2.1. LAS REDES ESTÁN ADQUIRIENDO CADA VEZ MAYOR PROTAGONISMO...
El fenómeno de mayor relevancia, a mi juicio, es que las redes son cada vez más protagonistas de nuestro entorno. Cierto que su importancia ya había sido detectada en 1998 por economistas
—que hablaban frecuentemente de «network industries», «network economies», etc. 5—, sociólogos —como CASTELLS y su Sociedad-red 6— y otros analistas sociales. Pero no es menos cierto que todavía estaba por llegar el «boom» de las empresas «Punto com», que alcanzó a los rincones más apartados del planeta, que las economías de red se manejaban todavía en despachos especializados, y que las personas normales no se veían a sí mismas generando redes como algo ordinario y cotidiano. Hoy las cosas son muy distintas; he aquí algunas muestras:
— En Internet es cada vez más común la generación de redes a los más diversos efectos. Por supuesto, se generan espontáneamente entre particulares con intereses comunes, pero incluso organizaciones que ya disponen de redes propias de alcance mundial están generando otras al margen de su propio aparato. El Banco Mundial, por ejemplo, ha generado una red cooperativa con vistas al desarrollo 7 y la ONU está tomando muy en serio, como alternativa a su acción al modo tradicional, a las redes de ONGs (Organizaciones No Gubernamentales) cuya eficacia ha sido acreditada sobre el terreno muchas veces 8.
— Las economías de red están en los periódicos. Sirva de muestra el artículo de ÁLVARO CUERVO sobre dimensión empresarial9 en el que la generación de redes aparece como uno de los tres grandes intangibles (junto con la formación de capital humano y la actividad de I + D) que se derivan del crecimiento, o los excelentes ensayos de JUAN URRUTIA, sobre «la lógica de la abundancia», íntimamente relacionada con las redes 10.
Los años 1999 y 2000 han visto una eclosión de revistas que inundan los quioscos con noticias de la Nueva Economía, Internet y el comercio electrónico. Baste mencionar a «Ganar.com» o a «E-comm» para reconocerlas. En ellas, las nuevas redes tienen un gran protagonismo 11
Retengamos de momento el carácter normal, ordinario, cotidiano con que hoy se reconoce la importancia de las redes, y pasemos a las infraestructuras. Estas están siendo objeto también de una intensa atención tanto desde el sector público cuanto desde las grandes empresas de servicios, atención que ha cuajado en un importante anteproyecto de ley de financiación y gestión privada de infraestructuras que probablemente está llamado a convertirse en la guía de la tan necesaria como esperada armonización «público-privado» en esta materia 12.
El anteproyecto aborda temas tales como la gestión privada de las infraestructuras públicas, sus formas de financiación, o la claridad en los contratos que se celebren con la Administración; incorpora una muy detallada regulación de la «concesión de infraestructura», esto es, de su construcción, mantenimiento y explotación a partir de un solo negocio jurídico; y, en general, viene a construir un marco normativo estable para las infraestructura de interés y uso público, que aparecen plenamente identificadas con las grandes redes vertebrales del país 13.
Aunque podrían aportarse otros ejemplos sobre la creciente categorización del concepto de «infraestructuras» en España 14, y del interés que están despertando en el mundo empresarial 15 o en los medios jurídicos 16, así como de la atención que empieza a prestarle la doctrina 17, este anteproyecto de ley basta por sí solo para acreditarla. La cuestión es; ¿podría hacerse algo parecido para las redes? Y la respuesta es que no, porque, pese al extendido reconocimiento de su importancia, seguimos sin prestarles la atención que su organización jurídica y regulatoria merece.
2.2. ...PERO EL DERECHO LES PRESTA TODAVÍA ESCASA ATENCIÓN
No descubro nada nuevo si digo que, para nuestra legislación, el concepto de red es algo que se da por supuesto y que no parece necesario categorizar; es más, la redacción de nuestras grandes leyes sectoriales de 1998 y 1999 (de telecomunicaciones, del sector eléctrico, de hidrocarburos) lo acredita claramente. Esta legislación muestra una gran preocupación por el funcionamiento de los sistemas que regula, por la garantía del suministro o el servicio universal, por los servicios, las transacciones, etc, pero se contenta con simples referencias a las redes sobre lo que todo ello circula. Para nuestro legislador, las redes son algo que pueden describirse en sus componentes (ley eléctrica y gasística), e incluso incorporarse a la tabla de definiciones (ley general de telecomunicaciones), aunque ante todo es un problema técnico y de organización material de sus componentes, es decir predominantemente metajurídico. Esto es así, sin perjuicio de que —como más adelante comentaré— las leyes regulen los derechos y deberes básicos que permiten la existencia de las redes que aquí interesan.
Sobre un supuesto concreto se entenderá mejor lo que quiero decir. Tomemos la ley eléctrica 18. La primera vez que encontramos en el rótulo de uno de sus artículos la palabra «red» (antes han aparecido expresiones como «sistema» —reiteradas veces— «mercado», e incluso «planificación») es en el 35, dedicado a la «red de transporte». La identificación de esta red es totalmente descriptiva, y los dos párrafos de este artículo con algo de regulación material están dedicados respectivamente al «gestor de la red» y a su «normativa técnica». El artículo siguiente, que regula las autorizaciones preceptivas, se refiere ya a las «instalaciones de transporte», dando por supuesto que es suficiente con la descripción de los elementos que componen la red para que quede suficientemente entendida lo que es y como funciona. Y, cuando llegamos al elemento jurídico clave de las redes, los derechos de interconexión y acceso (art. 38), el primero desaparece y el segundo comienza «Las instalaciones de transporte podrán ser utilizadas...» 19.
Es totalmente cierto que las redes tienen mucho de ingeniería y soluciones técnicas ajenas al Derecho. Si pedimos en una librería un libro de «redes», eso es lo que encontraremos 20. Pero no es menos cierto que el componente regulatorio, organizativo y jurídico de las redes es tan importante para su buen funcionamiento como el anterior, sobre todo tras la ruptura de los monopolios y la apertura al pluralismo y la competencia de que han sido objeto. Lo que vengo a sostener es que la creciente importancia que el concepto de red está adquiriendo en las sociedades avanzadas y la...
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