STS 622/2006, 21 de Junio de 2006

Con fecha 18 de mayo de 1994 se presentó demanda interpuesta por la entidad NEUTROGENA CORPORATION contra la mercantil LABORATORIOS ALTER S.A. solicitando se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos: "A) Que la puesta a disposición del mercado de una crema de manos denominada NEUTROCOL con un envase igual o semejante al acompañado a la demanda en los DOCUMENTOS NÚM. 20 AL 22 y con publicidad confundible o parecida a la de la crema NEUTRÓGENA constituye un acto de competencia desleal hacia la empresa y productos de mi principal; B) Que la conducta de competencia desleal de la demandada ha causado daños a mi principal, a cuyo resarcimiento vendrá obligada la demandada en la cuantía que se determine en período de ejecución de sentencia sobre las bases siguientes: 1ª) Ventas de productos de la demandada; 2ª) Daños a la imagen de marca; 3ª) Coste de una campaña de ámbito nacional diferenciativa de ambos productos en el mercado; C) Condenar a la demandada a efectuar una publicidad de ámbito nacional dirigida a consumidores, dermatólogos, mayoristas de farmacia y farmacias en la que se ponga de relieve que la crema de manos de LABORATORIOS ALTER, S.A. se trata de un producto debutante en el mercando ajeno a NEUTRÓGENA, particularmente en los mismos medios en que NEUTROCOL haya insertado publicidad; D) Condenar a la demandada a cesar el uso de la denominación NEUTROCOL referida a cremas de manos y de las marcas números M 1.725.745 y M 1.726.717; E) Condenar a la demandada a efectuar un envasado y presentación y publicidad de su producto crema de manos que difiera visual, colorista, denominativa y conceptualmente de forma sustancial a la presentación y publicidad usada por la entidad mi principal, y particularmente en las que no se usen banderolas rojas y azules, ni tapón azul marino o cromatismo próximo al de NEUTRÓGENA; F) Condenar a la demandada en las costas del juicio".

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Madrid, dando lugar a los autos nº 452/94 de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, y emplazada la demandada, ésta compareció y contestó a la demanda solicitando se dictara una sentencia por la que, con desestimación total de la demanda: "a) Respecto a las acciones de cesación y rectificación publicitarias, absuelva a esta parte de la instancia, sin entrar al fondo del asunto, por no haberse cumplido lo dispuesto en los artículos 25, 26.3 y 27.4 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre , general de publicidad.

2. Respecto a los demás pedimentos de la demanda [y, subsidiariamente, también respecto a las acciones referidas en la anterior letra a) de este suplico], absuelva a esta parte de cuantas acciones se han ejercitado contra ella, declarando en consecuencia no haber realizado ALTER, S.A. ningún acto de competencia desleal.

3. Imponga las costas procesales a la demandante con arreglo al artículo 523 de la ley procesal civil ".

Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 26 de septiembre de 1996 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Gumersindo Luis García Fernández, en nombre y representación de Neutrógena Corporation, asistida del Letrado Don Jesús M. de Alfonso Olivé, contra Laboratorios Alter S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Gloria Rincón Mayoral y asistida de Letrado con número de colegiación 23.253, declarando que la puesta a disposición del mercado de una crema de manos denominada "Neutrocol", con un envase igual al acompañado a la demanda en los documentos núm. 20 al 22, y su publicidad, constituye un acto de competencia desleal, condenando a la demandada a no comercializar esa crema de manos denominada "Neutrocol", con un envase igual al acompañado a la demanda en los documentos núm. 20 a 22, ni hacer publicidad de la misma.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales."

Interpuesto por ambas partes contra dicha sentencia sendos recursos de apelación, que se tramitaron con el nº 1201/96 de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, dicho Tribunal dictó sentencia en fecha 1 de julio de 1999 con el siguiente fallo: "Que, estimando en parte los recursos de apelación formulados por Neutrógena Corporation y Laboratorios Alter S.A. contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 53 de esta capital en los autos originales de los que el presente rollo dimana, revocamos parcialmente la sentencia apelada en cuanto suprimimos la condena a que Laboratorios Alter no haga publicidad de su crema de manos Neutrocol y en cuanto condenamos a esta compañía al pago de las costas de la primera instancia.

No se hace condena en las costas de la apelación".

La parte actora solicitó aclaración de dicha sentencia en el sentido de que la autorización de publicidad derivada de la revocación parcial de la sentencia apelada en ningún caso incluiría la presentación del producto declarada desleal, aclaración denegada por Auto del siguiente día 20.

Anunciados sendos recursos de casación por ambas partes contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia los tuvo por preparados y dichas partes, representada la actora por el Procurador D. Gumersindo Luis García Fernández y la demandada por la Procuradora Dª Gloria Rincón Mayoral, los interpusieron ante esta Sala al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881. La parte actora, articulándolo en seis motivos: los tres primeros por infracción del art. 18.2 de la Ley de Competencia desleal , el cuarto por infracción del apartado 4 del mismo artículo, el quinto por infracción de su apartado 5 y el sexto por error en la apreciación de la prueba con infracción de la última de las normas citadas. Y la parte demandada, articulándolo en dos motivos: el primero por infracción del art. 6 de la Ley de Competencia Desleal , en relación con su artículo 11.2 párrafo primero , y el segundo por infracción del párrafo segundo del art. 523 LEC de 1881 .

Evacuado por el Ministerio Fiscal el trámite del art. 1709 LEC con la fórmula de "visto" para ambos recursos y admitidos los dos por Auto de 5 de febrero de 2002 , las mencionadas partes litigantes presentaron sus respectivos escritos de impugnación del recurso de la contraria solicitando su desestimación con imposición de costas.

Por Providencia de 15 de marzo del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 31 de mayo siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN

El litigio causante de este recurso de casación se inició el 18 de mayo de 1994 por demanda de "Neutrogena Corporation", empresa de los Estados Unidos de América con filiales y subsidiarias en todo el mundo y titular de marcas internacionales con la palabra "Neutrogena" de su nombre comercial, contra la mercantil Laboratorios Alter S.A., ejercitando acciones derivadas de la competencia desleal previstas en el artículo 18 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, reguladora de esta materia .

En la demanda se puntualizaba desde un principio que "no se trata de un pleito de marcas sino de reprimir un aprovechamiento ilícito de la fama e iniciativas de mi mandante", y algo más adelante se reiteraba que "no se trata, como decíamos, de un pleito de marcas. La confrontación de marcas tiene, evidentemente otro lugar y otro cauce legal. Se trata de una acción, insistimos, al amparo de la Ley de Competencia Desleal para sancionar las prácticas desleales" de la demandada.

Los hechos alegados eran, en síntesis, que "la marca Neutrógena para designar cremas concentradas de manos es notoria a nivel mundial habiendo sido objeto de amplia difusión publicitaria en todo el mundo"; que en España la demandante era titular de dicha marca nº 10403951 y 1563223; que la crema de manos concentrada "Neutrógena" se fabricaba y vendía con una presentación que se reproducía en la propia demanda; que la empresa demandada fabricó en tiempos bajo licencia el producto "Neutrógena" para, posteriormente, pasar sólo a distribuirla; que una vez terminados los contratos que permitían a la demandada vender la crema de manos "Neutrógena", había procedido a fabricar otra crema de manos concentrada, denominada "Neutrocol", imitando la presentación de la crema "Neutrógena"; que la actuación de la demandada era dolosa porque nunca antes había puesto en el mercado una crema de manos, siendo "Neutrocol", cuarenta años antes, una especialidad farmacéutica de la empresa demandada para el aparato digestivo, medicamento que sustituyó por una crema de manos confundible con la de la demandante; que en 1980 la demandante había concedido a la demandada la exclusiva de fabricación y venta en España de la crema "Neutrógena"; que al carecer la actora por entonces de cobertura marcaria en España, y mientras se obtenía, la demandada impuso el uso de su marca "Neutrocol"; que una vez obtenida por la demandante la protección de su marca "Neutrógena", en el año 1986, se abandonó el uso de la denominación "Neutrocol" y se pasó a usar "Neutrógena" indicando en el producto "Antes Neutrocol"; que gracias a su contrato con la actora, la demandante había adquirido conocimientos técnicos de fabricación y experiencia de marketing y publicidad, penetrando en los conocimientos privativos de aquélla; que en 1990 se novó el contrato para pasar a la fórmula de mera distribución de un producto que ya iba a ser fabricado por la demandante, si bien se mantuvo la transferencia de formación de marketing y el trasvase de información; que en 1992 se notó un descenso en las ventas de la crema "Neutrógena" y, tras una reunión celebrada en el mes de noviembre, la demandante compró a la demandada, por 178.426.000 Ptas., el mercado español de distribución de dicha crema; que de esa forma la demandada, además de obtener una sustanciosa cantidad, se vio con la manos libres para, faltando por completo a la buena fe, lanzar su propia crema de manos "Neutrocol" imitando servilmente en su presentación la de la crema "Neutrógena" y confundiendo así al consumidor español; que aparte de la similitud de la presentación y la apariencia de continuidad mediante el mensaje "nuevo", como si fuera la nueva presentación de un mismo producto, se utilizaba un mensaje publicitario, "Mano de santo", antaño empleado para la crema de la demandante, y hasta el precio de ambos productos era idéntico; que la demandada, por tanto, estaba explotando la reputación internacional de la actora; que la premeditación de la conducta de la demandada quedaba demostrada por la solicitud como marca del envase cuestionando, con reivindicación de colores; y en fin, que faltaba una competencia basada en méritos propios de la demandada, incursa por ello en competencia desleal y fraude al consumidor.

Tras citar en sus fundamentos de derecho los artículos 1, 5, 6, 7 y 11.2 y siguientes y concordantes de la Ley de Competencia Desleal , así como los artículos 18 y 21 de la misma ley , entre otros, en la demanda se pedía una sentencia con los pronunciamientos ya reproducidos literalmente en el antecedente de hecho primero de esta sentencia de casación y que sustancialmente eran:

1. La declaración de que la puesta en mercado de la crema "Neutrocol" con un envase igual o semejante al acompañado con la demanda y con publicidad confundible o parecida a la de la crema "Neutrógena" constituía un acto de competencia desleal; b) la declaración de que tal conducta había causado daños a la demandante, resarcibles por la demandada en la cuantía que se fijase en ejecución de sentencia sobre tres bases, a saber, ventas de productos de la demandada, daños a la imagen de marca de la demandante y coste de una campaña de ámbito nacional diferenciativa de ambos productos; c) la condena de la demandada a efectuar una publicidad de ámbito nacional, dirigida a consumidores, dermatólogos, mayoristas de farmacia y farmacias, en la que se pusiera de relieve que su crema era un producto debutante en el mercado y ajeno a "Neutrógena"; d) la condena de la demandada a cesar en el uso tanto de la denominación "Neutrocol" referida a cremas de manos como de las marcas nº M 1.725.745 y M 1.726.717; y e) la condena de la demandada a efectuar un envasado, presentación y publicidad de su producto crema de manos que difiriera visual, colorística, denominativa y conceptualmente, de forma sustancial, de la presentación y publicidad usadas por la actora, y en las que, especialmente, no se usaran banderolas rojas y azules ni tapón azul marino o cromatismo próximo al de "Neutrógena".

Adoptadas medidas cautelares por el Juez, contestada la demanda por la parte demandada pidiendo su absolución, recibido el pleito a prueba y practicada ésta, la sentencia de primera instancia estimando parcialmente la demanda, acogió su primer pedimento y, además, condenó a la demandada a no comercializar su crema "Neutrocol" con un envase igual al acompañado con la demanda, "ni hacer publicidad de la misma", sin imponer especialmente las costas a ninguna de las partes.

Recurrida dicha sentencia en apelación por las dos partes litigantes, el tribunal de segunda instancia estimó parcialmente el recurso de la demandada, para suprimir su condena a no hacer publicidad de la crema "Neutrocol", y también parcialmente estimó el recurso de la actora, para imponer a la demandada las costas de la primera instancia.

La parte actora solicitó entonces aclaración de la sentencia de apelación porque de la misma podía desprenderse una autorización de publicidad de "Neutrocol" sin limitación alguna, es decir, incluso con la presentación declarada desleal, por lo que pedía se puntualizara que la autorización de publicidad en ningún caso incluía la presentación del producto declarada desleal; pero el tribunal denegó la aclaración solicitada razonando que su fallo no contenía ninguna autorización de publicidad sin limitación alguna, ya que se había confirmado la declaración de competencia desleal en atención a la presentación y publicidad de la crema "Neutrocol" y, por tanto, lo revocado ere la condena genérica de la demandada a no hacer publicidad de su crema, y ello por una razón de congruencia.

Contra la sentencia de apelación han recurrido en casación ambas partes al amparo del art. 1692-4º LEC de 1881: la actora mediante seis motivos y la demandada mediante dos. Como quiera que el primero de estos dos últimos pretende la desestimación total de la demanda mientras el segundo se refiere a las costas de la primera instancia, y los seis motivos del recurso de la demandante pretenden la estimación de los pedimentos de su demanda que fueron rechazados, razones de método imponer examinar en primer lugar el motivo primero del recurso de la demandada; luego, si éste fuera desestimado, los seis motivos del recurso de la actora; y por último, dependiendo a su vez de la suerte de todos los anteriores, el motivo segundo del recurso de la demandada.

El primer motivo del recurso de la demandada, fundado en infracción de los dos párrafos del artículo 6 en relación con el párrafo primero del apartado 2 del artículo 11, ambos de la Ley de Competencia Desleal , impugna el pronunciamiento de la sentencia recurrida que declara la deslealtad de esa misma parte litigante. Según se explica en el alegato del motivo, éste carece de trascendencia económica directa, pues la demandada ya cambió la presentación y publicidad de su crema "Neutrocol" en el otoño de 1994 y tal cambio es irreversible. Lo que se aduce, pues, es una errónea interpretación de las expresiones legales "riesgo de asociación por parte de los consumidores" (párrafo segundo del artículo 6) e "idónea para generar la asociación por parte de los consumidores" (artículo 11.2 párrafo primero). Para la parte recurrente "no cabe referir el riesgo de asociación a ese ente imaginario que es el consumidor medio, inexistente abstracción que sencillamente enmascara las percepciones y valoraciones individuales del juzgador"; como según el artículo 11.2 el acto desleal está basado en la real y concreta aptitud de la imitación para generar la asociación entre los consumidores, "no valen aquí las comparaciones a ojo, ni la impresión subjetiva del Juez que mira dos envases, porque el riesgo de asociación no consiente su apreciación conjetural ni su estimación en abstracto, sino su medición en concreto"; al no bastar las similitudes globales entre los envases según la percepción del juzgador, "hay que estar a lo que señala una objetiva investigación del mercado, llevada a cabo con método científico", pues "lo decisivo es cómo reaccionan realmente los compradores en farmacia de cremas de manos concentradas"; en consecuencia, "cuando se ha practicado una costosa investigación de mercado, hay que atenerse a sus resultados empíricos, logrados con preguntas a consumidores reales y dependientes de farmacias reales, sobre si efectivamente existe o no generación de asociación de las prestaciones entre los consumidores".

Tras ese planteamiento de la cuestión, el alegato del motivo concreta la infracción normativa denunciada, el "error in iudicando", en que, por una errónea interpretación del concepto legal "riesgo de asociación", el tribunal sentenciador haya creído "que la Ley le autoriza a juzgar de ese riesgo según la personal percepción de los juzgadores, sin atender a si, de acuerdo con la costosa investigación mercadotécnica que se ha realizado en primera instancia, realmente se ha creado un riesgo concreto de que los consumidores de cremas de manos concentradas asocien las cremas NEUTROCOL y NEUTROGENA".

A continuación el desarrollo argumental del motivo se dedica a analizar la investigación de mercado destacando que los consumidores aprecian una general similitud en los envases de todas las cremas; que "el consumidor español de cremas de manos concentradas tiene una clara actitud marquista y es un consumidor fiel a la marca"; que esta actitud marquista "determina, como es lógico, que la semejanza de envases y presentaciones carezca de toda capacidad de generar confusión sobre el origen empresarial"; que el envase "es la última de las razones para comprar una crema de manos"; que sólo el 9% de los consumidores de "Neutrocol" habían reparado en el anagrama de "Alter" y que en el envase de "Neutrocol" el mayor impacto cromático era el del blanco o blanco y azul, "es decir, los colores más vulgarizados en los envases de cremas, con valor evocador o simbólico para todas ellas"; que nueve de cada diez consumidoras ignoraban que en el pasado "Neutrógena" se hubiera vendido bajo la marca "Neutrocol"; que "la investigación empírica de mercado demuestra que, cualesquiera que sean las semejanzas en la presentación y publicidad, en el mercado de cremas de manos concentradas no hay riesgo concreto de asociación entre NEUTROCOL y NEUTROGENA"; que en esta línea se movería la sentencia de esta Sala de 17 de julio de 1997 , aunque ciertamente no sea aplicable al caso por pronunciarse sobre una prestación empresarial no dirigida a consumidores sino a comerciantes y profesionales mercantiles; y en fin, que "nos encontramos con consumidores que se guían sobre todo por la marca (actitud marquista ) y están asesorados por profesionales de la sanidad como son los farmacéuticos y sus asistentes".

Por último, la parte recurrente advierte que "no se nos impute que pretendemos desbordar los límites de la casación, y que mediante este motivo pretendemos que esta Sala se convierta en tercera instancia y vuelva a revisar la prueba", pues lo planteado por ella es una cuestión de interpretación y nada habría tenido que objetar si el tribunal sentenciador hubiera entendido el "riesgo de asociación" como un "riesgo concreto evidenciado por una investigación empírica de mercado y no como riesgo abstracto que resulta simplemente de las aparentes semejanzas de los envases tal y como las percibe el juzgador".

Pues bien, la respuesta de esta Sala al motivo así planteado no puede ser más que desestimatoria: en primer lugar, porque pese a la anticipada excusa de la parte recurrente frente a una posible imputación de estar pretendiendo una tercera instancia, lo cierto y verdad es que este motivo, materialmente, no hace más que precisamente eso al destacar una de las pruebas practicadas sobre todas las demás para, así, desplazando aparentemente el acento sobre la abstracción o concreción de los conceptos jurídicos "riesgo de confusión" o "riesgo de asociación", demostrar la equivocación del juzgador, algo que, bajo el régimen de la LEC de 1881 tras su reforma por la Ley 10/92 sólo era factible por la vía del error de derecho en la apreciación de la prueba y, por tanto, citando como infringida alguna norma que contuviera regla legal de valoración probatoria, categoría a la que evidentemente no pertenecen los artículos 6 y 11 de la Ley de Competencia Desleal; y en segundo lugar, por elemental y obvio que resulte recordarlo, porque la potestad de juzgar corresponde a los jueces y tribunales y no a los gabinetes de mercadotecnia por muy costosos que sean sus estudios e informes.

Aunque lo antedicho bastaría para justificar la desestimación del motivo, no está de más, dado lo extenso de su alegato y la naturaleza de los reproches que se hacen al tribunal sentenciador, añadir las siguientes puntualizaciones, no por elementales menos necesarias a la vista de los errores conceptuales que se advierten en el planteamiento y argumentación de esta parte recurrente.

1. Como se ha señalado ya, el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes (artículos 117.3 de la Constitución y 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). B) En el ejercicio de esta potestad los Jueces y Magistrados están sometidos únicamente al imperio de la ley (artículos 117.1 de la Constitución y 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), complementada por la jurisprudencia (artículo 1.6 del Código Civil ).

3. Para aplicar la ley, los jueces y magistrados interpretan las normas atendiendo fundamental a su espíritu y finalidad y teniendo en cuenta, entre otros factores, la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas ( articulo 3.1 del Código Civil ).

4. En consecuencia, al Juez se le supone conocedor de esa realidad social, aunque no poseedor de los conocimientos especializados que puedan resultar necesarios para resolver el litigio y a los que el juez accede, fundamentalmente, mediante la prueba pericial practicada en el proceso.

5. No obstante, el Juez no queda vinculado a lo que en el proceso dictaminen los expertos; lejos de ello, el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , aplicable en el litigio causante de este recurso de casación, confiaba la apreciación de la prueba pericial a los Jueces y Tribunales "según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos", y lo mismo hace, bien es cierto que sin puntualizar nada sobre esa falta de vinculación, el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 .

6. Quiere decir todo ello que sobre los conocimientos especializados y lo costoso de cualquier dictamen o informe, prevalece la decisión del Juez, precisamente por reunir las garantías de independencia e imparcialidad.

7. A su vez, el ordenamiento jurídico arbitra remedios contra la posible arbitrariedad, falta de lógica o exceso de "subjetivismo" del Juez (como en definitiva se le reprocha en este motivo) mediante el sistema de recursos.

8. Cuando entre esos recursos se encuentre el de casación amparado en el artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , la jurisprudencia de esta Sala admite, bien es cierto que con muchas restricciones, la censura de la valoración de la prueba pericial por el tribunal de instancia, pero para poder abordarla es preciso que la parte recurrente funde el motivo correspondiente en infracción del indicado artículo 632 de la misma ley .

9. Si, como es el caso, resulta que en el proceso se ha practicado abundante prueba sobre la cuestión litigiosa, ni la prueba pericial ni ningún informe, por costoso que sea, deberá ser valorado al margen de todas las demás pruebas practicadas; y si entre éstas se encuentran los propios envases en conflicto y la publicidad de los mismos, de modo que puedan ser percibidos directamente por el juzgador, no sólo no será improcedente su examen, sino que, por el contrario, éste resultará obligado para valorarlos como prueba, máxime si lo que se juzga es el impacto de la presentación del producto y de su publicidad no en sectores especializados sino en el consumidor medio, concepto del que no hay por qué excluir a los jueces. Es más, la jurisprudencia de esta Sala muestra cómo en estos casos se da por sentado que los órganos de instancia hacen el correspondiente análisis comparativo y, si su juicio es impugnado en casación, a dichos análisis se une el de la propia Sala de casación (p. ej. SSTS 19-5-93 en recurso nº 3135/90, 5-6-97 en recurso nº 1909/93 y 1-4-02 en recurso nº 3363/96 ).

10. Todo ello está en coherencia con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en su sentencia de 16 de julio de 1998 (asunto C-210/96 ), sobre publicidad engañosa, al tomar en consideración la expectativa que se producía en un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, y declarar que incumbe a los órganos jurisdiccionales nacionales la apreciación de si una mención publicitaria produce un efecto engañoso, no excluyendo que el Juez nacional pueda evacuar un informe pericial o encargar un sondeo de opinión pero también, desde luego, sin obligarle a ello.

11. La reciente Directiva 2005/29/CE sobre prácticas comerciales desleales toma como referencia, en su artículo 5.2 b), al consumidor medio al que afecta o al que se dirige la práctica, o al miembro medio del grupo, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo de consumidores.

12. Finalmente, de seguir la tesis de este motivo hasta sus últimas consecuencias se acabaría transformando la disciplina de la competencia desleal en un especie de Derecho gremial dominado por los informes de los expertos; es decir, en todo lo contrario de lo pretendido por el legislador de 1991 al atender al conjunto de intereses que confluyen en el sector (el interés privado de los empresarios, el interés colectivo de los consumidores y el interés público del Estado en mantener un orden concurrencial saneado) e incorporar el principio de protección del consumidor "en su calidad de parte débil de las relaciones típicas de mercado", vertiente "generalmente desconocida por nuestro Derecho tradicional de la competencia desleal".

    Por último, en agotamiento de las razones para desestimar el motivo examinado aún puede añadirse lo siguiente:

1. Los hechos que la sentencia recurrida declara probados, por remisión a la de primera instancia, rezan literamente así: "1º Que "Neutrocol" corresponde a una antigua marca de un medicamento que era para el aparato digestivo, el cual se dejó de fabricar desde hace años por Laboratorios Alter (posición octava de la confesión judicial del representante legal de la sociedad demandada-folios 613 y 616).-

   2. Que Laboratorios Alter en la fecha de lanzamiento de su crema de manos "Neutrocol" tenía una cartera de varias marcas sin usar o disponibles para poder escoger (posición 2ª de la confesión judicial del representante legal de la sociedad demandada-folios 614 y reverso 616).

   3. Que "Neutrógena" es una crema de manos notoria, vendiéndose en 100 países y líder de ventas (posición decimonovena de la confesión judicial del representante legal de la sociedad demandada- folios 614 y reverso 616; documentos 1 a 19 de la demanda -folios 49 y 67).

   4. Que el envase de la crema de manos "Neutrocol" tiene un gran número de características comunes con el envase de la crema de manos "Neutrógena", con especial relevancia de sus colores, a saber tonos azules marinos y rojos en rayas horizontales, así como la caligrafía y tapón en azul (documentos 20, 21, 22, 25, 39, 48 bis y 51 de la demanda -folios 68, 69, 70,73,190, 202 y 208; e informe pericial de Data, S.A., volumen segundo, capítulo V "síntesis de la investigación", páginas 83 a 86- folios 1347 a 1350). 5º Que ambas marcas están formadas por un solo vocablo, con dos sílabas de ataque idénticas "neutro", empleando Laboratorios Alter un "logo" rectangular, como la bandera de Neutrógena Corporation, a pesar de que en sus otros productos su logo es cuadrado (documento 32 de la demanda-folio 80) y

   6. Que en sus campañas de publicidad Laboratorios Alter ha empleado el mismo slogan ("mano de santo") utilizando en la época en que Neutrógena Corporation comercializaba su crema de manos bajo la marca "Neutrocol", así como un expositor similar al de la crema de manos "Neutrógena", a saber, de color intenso azul marino y con la silueta del envase recortado en la parte superior, además de resaltar el tubo o envase (posiciones tercera, cuarta y quinta de la confesión judicial del representante legal de la sociedad demandada -folios 71, 72, 76, 81 a 84 y 40)...,"

2. Para responder al recurso de apelación de la demandada que ahora articula este motivo de casación, la sentencia recurrida puntualiza que la conclusión del juzgador del primer grado sobre la deslealtad de dicha parte litigante se funda en "la concurrencia de una serie de factores, ninguno de los cuales es determinante si se lo considera aisladamente, pero son significativos tomados en su conjunto. Tales elementos son la denominación de los productos (Neutrocol el de la demandada y Neutrógena el de la demandante), características comunes de los envases (colores en las rayas horizontales y color azul de los tapones) y uso por la demandada del slogan 'mano de santo' antes utilizado por la demandante"; a continuación la sentencia rebate los argumentos de esa misma parte litigante, similares a los del alegato de este motivo de casación, apreciando riesgo de asociación por el "mero peligro", recordando los pasados vínculos contractuales entre las dos partes litigantes y razonando que si bien en el mercado de las cremas de manos "hay entre algunos fabricantes tendencia a la asimilación en las presentaciones de los productos, nunca puede alcanzar un grado tal que creen riesgo de confusión, porque en caso de asimilación sería ilícita", a lo que añade que "también, según la prueba pericial se da entre los fabricantes la tendencia a la diferenciación"; finalmente, se examina en la sentencia el argumento de la prevalencia de la marca sobre la presentación, razonándose al respecto que la influencia de la marca no puede equivaler a que la presentación no influya "y, sobre todo, se declara la ilicitud del acto de competencia cuando la presentación pueda hacer creer al consumidor que el producto proviene del fabricante de otro que tiene similar presentación, es decir, el riesgo de asociación persiste, aunque predomine el factor marca en el criterio del consumidor".

3. A la vista de tal motivación no se alcanza a comprender el reproche de subjetivismo que la parte recurrente dirige al tribunal sentenciador, pues lo que éste ha hecho no ha sido sino ejercer su potestad jurisdiccional valorando todas las pruebas practicadas, es decir no sólo el costoso informe de mercadotecnia invocado en el motivo, y además ateniéndose a la jurisprudencia de esta Sala que destaca, sobre todo, la visión de conjunto de los productos en conflicto ( SSTS 19-5-93, 5-6-97 y 1-4-02, ya citadas, y además STS 23-2-98 en recurso nº 3359/94 ).

4. Si se acogiera la tesis de la parte recurrente sobre el "marquismo" del consumidor medio español de cremas de manos, entendido ese marquismo como puramente denominativo y con pérdida por tanto de toda significación de los demás elementos de presentación del producto, no sólo se reduciría a papel mojado la Ley de Competencia Desleal, sino que además, y sobre todo, no se entendería por qué la parte recurrente, al lanzar al mercado su propia crema de manos, no lo hizo mediante una presentación con otros colores y mediante un publicidad que no reprodujera la de hace años de la demandante. Es más, la tesis de la parte recurrente en este motivo es en sí misma contradictoria, porque si lo relevante en verdad era la marca puramente denominativa, su deslealtad habría comenzado al optar precisamente por aquella misma con la que originalmente se había comercializado "Neutrógena" en el mercado español y con una sílaba de ataque idéntica; y si lo único importante era la denominación y no la presentación del producto, no se entiende por qué reivindicó como marcas mixtas o marcas-envases las que imitaban la presentación de "Neutrógena".

5. Y si se entendiera que lo sometido al conocimiento de esta Sala mediante el motivo examinado es el juicio del tribunal sentenciador sobre la concurrencia o no de riesgo de asociación y aprovechamiento de la reputación ajena, habrá de concluirse que esta Sala comparte plenamente ese juicio, así como el de la perfecta evitabilidad del riesgo mediante una presentación y publicidad diferentes aun dentro de los patrones más habituales en el mercado de las cremas de manos.

Desestimado el primer motivo del recurso de la demandada, procede examinar ahora todos los del recurso de la demandante, el primero de los cuales se funda e infracción del artículo 18.2 de la Ley de Competencia Desleal por haber revocado la sentencia recurrida el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que rezaba "ni hacer publicidad de la misma" a continuación de la condena de la demandada a no comercializar su crema de manos con un envase igual al acompañado con la demanda. Según esta parte recurrente, la condena de primera instancia se estaba refiriendo a la publicidad de la crema de la demandada precisamente en envases iguales a los litigiosos, y por ello debe mantenerse la prohibición de tal publicidad, ya que sería incongruente que el acto se declarase desleal y sin embargo se permitiera hacer publicidad del producto.

Así planteado, el motivo ha de ser desestimado porque en realidad viene a suscitar un problema de congruencia sin atenerse a la vía casacional adecuada, la del ordinal 3º del art. 1692 LEC de 1881 , ni citar como infringida norma alguna reguladora de la sentencia. Como permite comprobar la motivación de la sentencia recurrida, el pronunciamiento apelado de que se trata fue revocado por incongruente y ambiguo; en consecuencia, si la parte actora hoy recurrente considera que la prohibición de publicidad estaba incluida en las peticiones de su demanda, tendría que haber articulado un motivo específico de casación que impugnara la sentencia recurrida por incongruente, incongruencia que se cifraría precisamente en haber el tribunal considerado incongruente lo que para la parte actora era perfectamente congruente.

En cualquier caso, la defensa de la congruencia de la sentencia de primera instancia que se hace en el alegato del motivo tampoco es convincente, pues si para la parte actora lo procedente era prohibir a la demandada hacer publicidad de su crema con un envase igual al litigioso, tal petición no puede considerarse encuadrada en el pedimento E) de su demanda, de alcance mucho más amplio porque, lejos de instar una prohibición, o una condena de la demandada a no hacer, pedía su condena a un determinado hacer referido no sólo a la publicidad sino también al envasado y la presentación, con el inconveniente añadido de que, tal y como literalmente se formuló dicha petición, podía entenderse como dirigida a obligar a la demandada a hacer publicidad de su crema de manos, lo que en sí mismo raya en el absurdo, y además cayendo en la exageración al descender a detalles que supondrían inmiscuirse en la capacidad de decisión empresarial de la demandada, como el no uso de "tapón azul marino o cromatismo próximo al de Neutrógena".

Por ultimo, el desacierto del presente motivo lo revela la propia conclusión de su alegato, porque si lo que acaba pidiéndose de esta Sala es que se prohibia a la demandada "hacer publicidad de la crema de manos Neutrocol", claro está que lo pretendido por la actora-recurrente es una prohibición total, más allá de como ella misma dice interpretar el fallo de primera instancia y, sin embargo, coincidiendo con lo que la sentencia de apelación consideró revocable por incongruente y ambiguo. En definitiva, que la expresión "ni hacer publicidad de la misma" era cuando menos ambigua lo demuestra por sí solo el alegato del presente motivo, porque si al principio del mismo se explica que la publicidad prohibida por la sentencia de primera instancia únicamente era la de un envase igual al acompañado con la demanda, sin embargo al final acaba entendiéndose esa misma expresión como prohibitiva de cualquier publicidad de la crema "Neutrocol".

El segundo motivo de este mismo recurso de la actora se funda en infracción del artículo 18.2 de la Ley de Competencia Desleal por no haber admitido la sentencia recurrida la posibilidad de condenar a la demandada a hacer envases diferentes de los litigiosos, obligando así a la actora a iniciar un nuevo litigio cada vez que la demandada introduzca "en el producto" una mínima modificación.

Tampoco este motivo acierta en su planteamiento y por ello ha de ser desestimado. De la sentencia recurrida no se deduce en modo alguno que se desconozca por el tribunal sentenciador la posibilidad de prohibir un determinado acto no puesto en práctica todavía, posibilidad reconocida desde luego por el artículo 18-2ª de la Ley de Competencia Desleal . Lo que sucede es que la parte actora hoy recurrente formuló unas determinadas peticiones, literalmente transcritas en el antecedente de hecho primero y resumidas en el fundamento jurídico primero de esta sentencia de casación, y entre ellas no se encontraba la prohibición a la demandada de hacer publicidad de su crema "Neutrocol" con un envase igual o semejante al acompañado con su demanda, sino la condena de la misma demandada a hacer publicidad de esa misma crema con unas determinadas restricciones que la propia actora se encargaba de detallar. De ahí que el motivo resulte extremadamente confuso cuando alega que la sentencia recurrida no reconoce la posibilidad de condenar a la demandada a hacer envases diferentes del que ha sido objeto de la demanda, pues el interés de la actora tendría que estar en la prohibición de envases iguales o sustancialmente coincidentes con el litigioso y no en una condena a hacer envases diferentes para un producto cuya comercialización puede no interesar ya a la demandada, confusión conceptual en la que reincide la parte actora cuando en el alegato de este motivo descarta que sea intención suya prohibir a la demandada la fabricación de cualquier crema de manos, "pero sí que solicita que se ordene a LABORATORIOS ALTER S.A. que fabrique una crema de manos que no guarde similitud con la crema de manos de NEUTROGENA"; es decir, no sólo se confunde aquí el producto (crema de manos), no litigioso en sí, con su presentación, sí litigiosa, sino que, además, literalmente se viene a pedir de esta Sala la condena de la demandada a fabricar una crema de manos.

El tercer motivo del recurso de la actora se funda en infracción del artículo 18.2 de la Ley de Marcas por no haber acordado la sentencia recurrida la prohibición del uso de unas marcas que contenían el mismo diseño de los envases litigiosos, uno de ellos incluso con los mismos colores. Según se aduce en el motivo, la sentencia permite a la demandada usar las marcas registradas por ella cuando la consecuencia lógica del acto declarado como constitutivo de competencia desleal sería la prohibición del uso de esas dos marcas e incluso de la denominación "Neutrocol" pese a que, como se reconoce en el alegato del motivo, las referidas marcas hayan sido anuladas ya por sentencia firme recaída en otro pleito específico sobre las referidas marcas.

Pues bien, abstracción hecha del mero lapsus cálami de citar la Ley de Marcas allí donde sin duda alguna se quiso citar la de Competencia Desleal, y aun cuando en un pleito sobre competencia desleal quepa ciertamente solicitar la prohibición del uso por el demandado de las marcas que imiten la del demandante, al ser la protección en la disciplina de la competencia desleal complementaria de la establecida en la legislación de marcas, este motivo ha de ser igualmente desestimado, porque fue la misma parte actora hoy recurrente la que en su demanda se cuidó de puntualizar que el litigio causante de este recurso de casación no era un pleito de marcas y que la confrontación de marcas tenía, "evidentemente", otro lugar y otro cauce legal; y en coherencia con su propio planteamiento promovió un litigio diferente para obtener no sólo la nulidad de las dos marcas de la demandada sino también la prohibición de su uso, litigio en el que la actora logró sentencias favorables en la dos instancias prohibiendo incluso el uso de dichas marcas, sentencias anteriores a las respectivamente recaídas en este litigio sobre competencia desleal y no habiendo sido recurrida en casación la de la segunda instancia. No se alcanza a comprender, por tanto, la queja del alegato de este motivo sobre la falta de una completa tutela judicial efectiva, pues fue la propia parte recurrente quien optó por impetrar esa tutela más específica, en lo relativo a las marcas e incluyendo la petición de prohibición de su uso, en otro proceso sobre tal materia, siendo entonces superflua su petición al respecto en la demanda ahora examinada, donde ya adelantaba que mediante la misma no pretendía suscitar un pleito sobre marcas.

El cuarto motivo del recurso de la actora se funda en infracción del artículo 18.4 de la Ley de Competencia Desleal por haber considerado el tribunal sentenciador que no es posible remover los efectos del mercado al haber éstos desaparecido por el mero transcurso del tiempo que se tardó en dictar la propia sentencia recurrida. En el alegato del motivo se aduce que la acción de remoción se ejercitó mediante la petición C) de la demanda, al interesar la condena de la demandada "a efectuar una publicidad de ámbito nacional dirigida a consumidores, dermatólogos, mayoristas de farmacia y farmacias en la que se ponga de relieve que la crema de manos de LABORATORIOS ALTER S.A. se trata de un producto debutante en el mercado ajeno a NEUTROGENA, particularmente en los mismos medios en los que NEUTROCOL haya insertado publicidad". Según la recurrente, el daño infligido es evidente; su transcrito pedimento es todavía aplicable aunque no exista el producto en el mercado; se aprecia un acto doloso pero no se procede a enmendarlo; los actos de remoción son plenamente aceptados por la jurisprudencia según tres sentencias que cita; y en fin, "aclarar a quienes consumen NEUTROCOL la no vinculación con NEUTROGENA no sólo es un acto de estricta justicia sino de defensa del consumidor".

La respuesta casacional al motivo así planteado pasa ciertamente por reconocer la posibilidad de que, pese a haber cesado el demandado en sus actos de competencia desleal, los efectos perjudiciales para el demandante persistan en el tiempo. Ahora bien, esto no significa necesariamente que lo pedido en la demanda fuera procedente, no ya porque las tres sentencias que se citan en el motivo contemplen una medida (publicación de la sentencia) muy diferente y expresamente prevista en el artículo 18-5ª de la Ley de Competencia Desleal , en materia por tanto de resarcimiento de daños y perjuicios y no de remoción de efectos, ni porque el propio artículo 18 contemple una específica acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas y falsas, ni tampoco porque como consecuencia de las medidas cautelares adoptadas la demandada modificara el envase y presentación de su crema en septiembre de 1994, hasta dejar de fabricarla en 1999, sino fundamentalmente porque, solicitada también en la demanda, y antes del pedimento C), la condena de la demandada al resarcimiento de los daños y perjuicios causados a la actora, proponiéndose como una de las tres bases a considerar para cuantificar la indemnización el "coste de una campaña de ámbito nacional diferenciativa de ambos productos en el mercado", se estaban superponiendo dos peticiones conducentes a un mismo fin y de las cuales la ahora reproducida en este motivo, tal y como aparecía formulada en la demanda, tenía mucho más de venganza que de verdadera tutela judicial, pues aun en el caso de no haberse adoptado medidas cautelares ni haber variado en seguida la demandada el envase y presentación de su crema de manos, la tutela impetrada quedaba más ajustadamente satisfecha mediante la condena de la demandada a pagar el coste de una campaña diferenciadora lanzada por la demandante que obligando a la misma demandada a hacer publicidad peyorativa de su producto con un contenido predeterminado y prácticamente al dictado de la demandante.

Lo anteriormente razonado permite adelantar desde ahora mismo que el quinto motivo de este recurso, fundado en infracción del artículo 18-5ª de la Ley de Competencia Desleal por no haberse acogido la acción de resarcimiento, debe ser parcialmente estimado.

Aunque en las sentencias de esta Sala sobre la materia se adviertan algunas diferencias acerca de si el comportamiento desleal causa por sí mismo daños y perjuicios al demandante, o por el contrario éste necesita acreditar la existencia de tales daños y perjuicios ateniéndose a la regla general, lo cierto es que resulta difícilmente imaginable, tratándose de actos desleales efectivamente puestos en practica, que éstos no hayan sido en nada perjudiciales para quien promueve el litigio. De ahí que en materia de competencia desleal, y siempre claro está que la acción ejercitada no sea la de prohibición de un acto no puesto en práctica todavía, parezca más acorde con la realidad social regulada por la Ley de 1991 seguir la línea marcada por las sentencias de esta Sala de 23 de febrero de 1998, 17 de noviembre de 1999, 7 de diciembre de 2001, 19 de junio de 2003, 23 de diciembre de 2004 y 1 de junio de 2005 , porque, como declara la penúltima de las citadas, raramente podrá darse la infracción que ningún beneficio reporte al infractor, o ningún perjuicio cause al demandante interesado en que cese la ilicitud, si se tiene en cuenta el interés económico que preside estos ámbitos, generalmente vinculados a actividades empresariales.

Sentado lo anterior, el presente motivo se estima aunque no en su totalidad, pues de las tres bases propuestas en la demanda para cuantificar la indemnización no es acogible el daño a la imagen de marca de la demandante, poco compatible con su ininterrumpida posición de líder del sector; ni tampoco las ventas de productos de la demandada, ya que en el presente caso el daño estaría no en tales ventas sino en la disminución de las de la actora como consecuencia del comportamiento desleal de aquélla, dato que sin embargo la actora no ha querido proponer ni esforzarse demasiado en alegar y probar. Sí procede, en cambio, atender como base para cuantificar la indemnización al coste de una campaña de ámbito racional para diferenciar en el mercado los respectivos productos de las partes litigantes, porque sobre este punto sí se alegó que la disminución de ventas de "Neutrógena" se pudo ir corrigiendo "merced a inversiones publicitarías adicionales de mi mandante", dicha reacción comercial era la mínima esperable frente al comportamiento desleal de la demandada y, en consecuencia, por su coste debe ser resarcida la demandante.

En cuanto al sexto y último motivo del recurso de esta misma parte, fundado en error en la apreciación de la prueba citándose como infringido el artículo 18.5 de la Ley de Competencia Desleal , ha de ser desestimado desde su propia formulación, ya que dicho precepto no contiene regla legal alguna de valoración de la prueba, cuya cita resulta imprescindible para sustentar el alegado error según doctrina reiteradísima de esta Sala sobre el régimen del recurso de casación en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 tras su reforma por la Ley 10/92 , y además porque el alegato del motivo no es más que un resumen del motivo anterior mediante la reafirmación, como probadas, de las bases propuestas en la demanda para cuantificar la indemnización.

Únicamente queda por examinar el segundo y último motivo del recurso de la demandada, fundado en infracción del párrafo segundo del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por haber impuesto la sentencia recurrida a dicha parte las costas de la primera instancia, en virtud del recurso de apelación de la parte actora, pese a que la sentencia del primer grado no se las había impuesto especialmente a ninguna de las partes al estimarse la demanda sólo parcialmente y aplicarse lo dispuesto para tal hipótesis en el párrafo primero del indicado artículo 523.

La sentencia recurrida motiva su pronunciamiento sobre esta cuestión de la siguiente forma: "por último, solicitó la actora y apelante que Laboratorios Alter sea condenada al pago de las costas de la primera instancia, motivo que ha de prosperar, porque en la sentencia de instancia se declara que ha realizado dolosamente una conducta de competencia desleal y esa ha sido la causa de este proceso, mediante el cual, sea por lo que dispuso en sentencia o por las medidas cautelares adoptadas, la actora consiguió de acuerdo con la Ley, poner fin a esa actuación ilícita de Laboratorios Alter. Existe razón para imponer las costas al demandado, según el párrafo segundo del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aunque no haya sido estimada en su integridad la demanda, ya que prosperó la petición nuclear o preponderante, cual es la de que se declarara que hubo competencia desleal".

La demandada recurrente impugna dicha motivación, no sin poner de relieve el muy considerable importe que podría alcanzar su condena en costas debido al elevado coste de los informes periciales mercadotécnicos llevados a cabo en el proceso, alegando que el fundamento de tal condena parece ser la temeridad, ya que el tribunal sentenciador aplica explícitamente el párrafo segundo del artículo 523, y sin embargo ninguna de la razones que expone el mismo tribunal tendría nada que ver con la temeridad. Añade que no puede haber temeridad cuando las dos sentencias de instancia, acogiendo en gran medida los fundamentos de su oposición a la demanda, desestiman la mayor parte de las pretensiones de la actora; puntualiza que su comportamiento constitutivo de competencia desleal sería una conducta extraprocesal que ciertamente justificaba la estimación de la acción declarativa, pero que nunca podía servir para calificar como temeraria su conducta procesal de oposición a la demanda; explica que la causa del pleito estuvo en las exageradas pretensiones de la actora, orientadas a "eliminar un competidor al que tenía particular inquina"; destaca la importancia económica de la "astronómica" indemnización pretendida en la demanda, según las bases propuestas por la actora, o el "tremendo coste de las campañas publicitarias pedidas en la letra c) del suplico", frente a las repercusiones económicas de la mera declaración de deslealtad; e insiste, en fin, en que "si ha prosperado sólo un pedimento, es porque no era temerario oponerse a los demás".

Pues bien, el motivo así planteado ha de ser estimado porque, aun cuando sea doctrina de esta Sala que no cabe revisar en casación la apreciación de temeridad por los órganos de instancia en materia de costas, en el presente caso resulta, de un lado, que pese a citar el párrafo segundo del artículo 523, la sentencia no parece fundarse tanto en la temeridad con que hubiera litigado la parte demandada como en una estimación sustancial de la propia demanda; y de otro, que como con razón alega la parte demandada en este motivo, difícilmente encaja en el concepto de temeridad la conducta procesal de oponerse a prestensiones de muy considerable importancia económica si resulta que tal oposición acaba siendo estimada en grandísima medida. En definitiva, de apreciarse temeridad en la parte demandada por las razones que expone la sentencia recurrida, esa temeridad se compensaría con la de la actora al haber ésta acumulado a unas pretensiones de su demanda ciertamente razonables otras que distaban mucho de serlo, que en ocasiones se duplicaban o superponían encubiertamente y que por eso justificaban la oposición de la demandada. De ahí que proceda seguir el criterio de sentencias de esta Sala como las de 25 de abril de 2002 (recurso nº 3482/96) y 16 de octubre de 1997 (recurso nº 1210/93 ), pues no se revisa tanto un juicio del tribunal sentenciador sobre la temeridad procesal de la demandada cuanto el concepto mismo que dicho tribunal parece tener de tal temeridad y que esta Sala considera no coincidente con una adecuada interpretación del párrafo segundo del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. NOVENO.- La estimación del quinto motivo del recurso de la actora y del segundo del recurso de la demandada determina que esta Sala, conforme al art. 1715.1-3º LEC de 1881 , deba resolver lo que corresponda dentro de los términos en que se planteó el debate. Consecuencia de aquella parcial estimación del recurso de la actora será, entonces, la declaración de que la conducta de la demandada ha causado a la actora daños a cuyo resarcimiento vendrá obligada en la cuantía que se determine en periodo de ejecución de sentencia sobre la base del coste de una campaña de ámbito nacional diferenciativa de ambos productos en el mercado; y consecuencia de la parcial estimación del recurso de la demandada será que, incluso pese a ese acogimiento en más de la demanda, las costas de la primera instancia no se impongan especialmente a ninguna de las partes.

Finalmente, procede mantener el pronunciamiento de la sentencia recurrida sobre las costas de la segunda instancia, ya que subsiste la parcial estimación tanto del recurso de apelación de la parte demandada como del de la actora, aunque sea sobre otra cuestión ( art. 710 párrafo segundo LEC de 1881 ), y tampoco procede imponer especialmente a ninguna de las partes las costas de sus respectivos recursos de casación, dado el parcial acogimiento de ambos (art. 1715.3 de la misma ley ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español