STS 310/2007, 22 de Marzo de 2007

1.- La Procuradora Dª Paloma Vallés Tormo, en nombre y representación de la entidad mercantil HOBBY PRESS, S.A., interpuso demanda de juicio declarativo de menor cuantía, sobre competencia desleal, ante el Juzgado de Primera Instancia de Madrid, Número 61, siendo parte demandada la sociedad EDICIONES MENSUALES, S.A., alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "en la que, estimando íntegramente la demanda, se hagan los siguientes pronunciamientos: 1. Se declare que los actos realizados por la demandada al publicar en su revista "SUPER JUEGOS" determinadas expresiones denigratorias contra la revista "HOBBY CONSOLAS", que edita la actora, son constitutivos de competencia desleal. 2. Se condene a la demandada: A) A estar y pasar por la anterior declaración. B) A cesar en los actos de competencia desleal. C) A publicar en dos números consecutivos de la revista "SUPER JUEGOS" y en lugar destacado una amplia nota de rectificación de las informaciones denigratorias vertidas contra "HOBBY CONSOLAS" y su editora HOBBY PRESS, en los términos que se concreten en trámite de ejecución de sentencia. D) A publicar en dos diarios nacionales de gran difusión la Sentencia íntegra condenatoria, a costa de la demandada. E) Al pago de la indemnización de los daños y perjuicios originados a la editora de "HOBBY CONSOLAS" que se determinen en ejecución de Sentencia. F) Al pago de las costas de este procedimiento".

2. - La Procurador D. Eduardo Morales Price, en nombre y representación de Ediciones Mensuales, S.A., contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "se desestime íntegramente la misma, y se condene a las costas del presente procedimiento a la parte actora"

3. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número 61 de Madrid, dictó Sentencia con fecha 8 de julio de 1998, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que, estimando como estimo la demanda interpuesta por HOBBY PRESS, S.A. contra EDICIONES MENSUALES, S.A., debo declarar y declaro que los actos realizados por la demandada al publicar en su revista SUPER JUEGOS determinadas expresiones denigratorias contra la revista HOBBY CONSOLAS, que edita la actora, son constitutivas de competencia desleal, condenando a la demandada EDICIONES MENSUALES, S.A a cesar en dichos actos de competencia desleal; a publicar en dos números consecutivos de la revista SUPER JUEGOS y en lugar destacado una amplia nota de rectificación de las informaciones denigratorias vertidas contra HOBBY CONSOLAS y su editora HOBBY PRESS, en los términos que se concreten en ejecución se sentencia; a publicar en dos diarios nacionales de gran difusión la sentencia íntegra condenatoria, a costa de la demandada; al pago de la indemnización de los daños y perjuicios originados a la editora de HOBBY CONSOLAS que se determinen en ejecución de sentencia; y al pago de las costas del procedimiento".

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de EDICIONES MENSUALES, S.A., la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19ª, dictó Sentencia con fecha 2 de febrero de 2000, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Ediciones Mensuales, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de los de Madrid, en los autos de los que dimana este Rollo de Sala, debemos revocar y revocamos íntegramente tal resolución, absolviendo a la demandada Ediciones Mensuales, S.A. de las pretensiones contra ella formuladas e imponiendo a la actora las costas devengadas en primera instancia. No procede formular condena en costas respecto de las devengadas en esta alzada".

1.- La Procurador Dª Paloma Vallés Tormo, en nombre y representación de la sociedad HOBBY PRESS, S.A., interpuso recurso de casación respecto la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19ª, de fecha 2 de febrero de 2000, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Se formula este primer motivo del recurso al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción por interpretación errónea del artículo 9 de la Ley 31/1991 de 10 de enero de Competencia Desleal ; infracción que, en opinión de esta parte, comete la Sentencia de la Audiencia, objeto de este recurso, a inquirir cual sea el ánimo subjetivo de los agentes de los actos denigratorios, en orden a menoscabar el crédito en el mercado de la recurrente, siendo así que lo que el precepto invocado exige para considerar desleales aquellos actos es que "sean aptos" para producir aquel menoscabo, lo que evidentemente resulta de manera objetiva de todas las imputaciones analizadas, comenzando por la que cita la propia resolución recurrida en su fundamento jurídico segundo, párrafo segundo, que tacha a HOBBY CONSOLAS de "la revista menos profesional del sector". SEGUNDO.- Motivo que, al igual que el anterior, se formula al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción por violación del artículo 5º de la Ley 31/1991 de 10 de enero de Competencia Desleal, en relación con el artículo 7º del Código Civil ; vulneración que, a juicio de esta parte recurrente, comete la sentencia de la Sección 19ª de lo Civil de la Audiencia Provincial de Madrid, objeto de este recurso, al revocar la de primera instancia y absolver a la aquí recurrida, Ediciones Mensuales, S.A., de la imputación de competencia desleal, inaplicando el precepto citado que reputa desleal todo comportamiento contrario a las exigencias de la buena fe, siendo así que incurren en esta última calificación todos los actos examinados en la propia sentencia".

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Eduardo Morales Price, en nombre y representación de EDICIONES MENSUALES S.A., presentó escrito de impugnación al recurso formulado de contrario.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día dos de marzo del año en curso, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

El objeto del proceso versa sobre si las burlas e ironías hechas en una sección de una revista sobre información que en la materia proporciona otra del mismo sector informativo - videojuegos para consolas- constituyen actos de denigración incardinables en el art. 9 de la Ley de Competencia Desleal .

Por HOBBY PRESS, S.A., se dedujo demanda frente a EDICIONES MENSUALES, S.A. en la que solicita: 1. Se declare que los actos realizados por la demandada al publicar en su revista "SUPER JUEGOS" determinadas expresiones denigratorias contra la revista "HOBBY CONSOLAS" que edita la actora son constitutivas de competencia desleal. 2. Se condene a la demandada: A) A estar y pasar por la anterior declaración; B) A cesar en los actos de competencia desleal; C) A publicar en dos números consecutivos de la revista "SUPER JUEGOS" y en lugar destacado una amplia nota de rectificación de las informaciones denigratorias vertidas contra "HOBBY CONSOLAS" y su editora "HOBBY PRESS", en los términos que se concreten en trámite de ejecución de sentencia; D) A publicar en dos diarios nacionales de gran difusión la sentencia íntegra condenatoria, a costa de la demandada; E) Al pago de la indemnización de los daños y perjuicios originados a la editora de "HOBBY CONSOLAS " que se determinen en ejecución de sentencia.

Según la demanda, la entidad actora edita, entre otras revistas de esparcimiento y ocio, la titulada "Hobby Consolas" que enseña, ilustra e informa sobre videojuegos para consolas. La demandada edita otra revista denominada "Super Juegos", de posterior aparición a la anterior, sobre el mismo tema. Desde agosto de 1995 y durante aproximadamente año y medio, la segunda revista incluye manifestaciones denigratorias e insultos respecto de Hobby Consolas y sus redactores con el propósito de hacerle perder lectores, utilizando un rudo lenguaje inadecuado para cualquier publicación periódica.

Por la entidad demandada se argumenta en su escrito de contestación la no concurrencia de un acto de competencia desleal con base en que: se trata de una sección de la revista (Internecio) en la que se practica el derecho a la critica e ironía periodística legítima; la critica, en ese mismo sentido, ha sido utilizada por Hobby Press S.A. con la demandada; es una práctica habitual ironizar sobre errores ajenos entre los distintos productos periodísticos; y no existe el ánimo o deseo de desprestigiar el producto o el empresario ante el público consumidor, y el hecho (objeto de la demanda) es insuficiente, por no decir insignificante, para una denigración del producto.

La Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia núm. 61 de Madrid de 8 de julio de 1998, dictada en los autos de juicio de menor cuantía núm. 86/1997, estima la demanda y declara que los actos realizados por la demandada al publicar en su revista Super Juegos determinadas expresiones denigratorias contra la revista Hobby Consolas, que edita la actora, son constitutivas de competencia desleal, condenando a la demandada Ediciones Mensuales S.A. a cesar en dichos actos de competencia desleal; a publicar en dos números consecutivos de la revista Super Juegos y en lugar destacado una amplia nota de rectificación de las informaciones denigratorias vertidas contra Hobby Consolas y su editora Hobby Press, en los términos que se concreten en ejecución de sentencia; a publicar en dos diarios nacionales de gran difusión la sentencia íntegra condenatoria, a costa de la demandada; al pago de la indemnización de los daños y perjuicios originados a la editora de Hobby Consolas que se determinen en ejecución de sentencia; y al pago de las costas del procedimiento.

La Sentencia de la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 2 de febrero de 2000, recaída en el Rollo núm. 1016 de 1998, estima el recurso de apelación de Ediciones Mensuales S.A., revoca íntegramente la sentencia del Juzgado, y, con desestimación de la demanda, absuelve a la demandada Ediciones Mensuales S.A. de las pretensiones contra ella formuladas. En el fundamento sexto se hace referencia (para fundar la decisión) art. 9 de la Ley 3/1991 de Competencia Desleal, pues no cabe inferir que tales manifestaciones vayan dirigidas a menoscabar el crédito en el mercado de la actora, y hoy apelada, con ánimo de captar lectores de dicha revista en beneficio propio y en una desleal concurrencia mercantil, que es precisamente lo que prohibe la citada Ley, y ello a fin de procurar la protección de la competencia de todos los que participan en el mercado (art. 1 de la Ley citada), a lo que ha de agregarse, para mayor abundamiento, que la existencia del mencionado consultorio destinado a la denuncia de errores apreciados en las revistas del sector -incluida la de la demandada- puede incluso llegar a fomentar la compra de las mismas, por lo que la torcida finalidad que se le imputa resultaría frustrada.

Contra esta última Sentencia se interpuso por la entidad mercantil HOBBY PRESS, S.A. recurso de casación articulado en dos Motivos, ambos al amparo del art. 1692, cuarto, LEC, de los cuales el segundo tiene carácter subsidiario para el caso de desestimación del primero.

En el primer motivo del recurso se denuncia infracción por interpretación errónea del art. 9 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, la cual -se afirma- comete la Sentencia de la Audiencia, objeto de este recurso, al inquirir cual sea el ánimo objetivo de los actos denigratorios, en orden a menoscabar el crédito en el mercado de la recurrente, siendo así que lo que el precepto invocado exige para considerar desleales aquellos actos es que "sean aptos" para producir aquel menoscabo, lo que evidentemente resulta de manera objetiva de todas las imputaciones analizadas, comenzando por la que cita la propia resolución recurrida en su fundamento jurídico segundo, párrafo segundo, que tacha a HOBBY CONSOLAS de "la revista menos profesional del sector".

En el cuerpo del motivo, partiendo de la premisa de que el fundamento del fallo de la resolución recurrida reside en un elemento subjetivo consistente en la falta de intencionalidad de "menoscabar el crédito en el mercado de la actora y hoy apelada, con ánimo de captar lectores de dicha revista en beneficio propio", argumenta, en síntesis: que el art. 9 LCD no establece requisito alguno subjetivo de intencionalidad; que basta con que objetivamente las manifestaciones menoscaben el crédito en el mercado del competidor -aptitud para menoscabar-; que es suficiente con que la noticia del acto denigratorio alcance un solo cliente, y por consiguiente la opinión de una sola persona; y que, por ello, la sentencia recurrida al buscar como elemento constitutivo de la deslealtad del acto un componente subjetivo, como es el "animus" o intencionalidad, siendo así que lo que exige la norma invocada es un elemento objetivo consistente en la idoneidad y aptitud del acto para causar el desprestigio o menoscabo en el mercado del producto del competidor, incide en interpretación errónea del art. 9 de la Ley 3/1991, de Competencia Desleal .

La Sentencia recurrida desestima la demanda por entender, con base en las apreciaciones fácticas que detalla, que no cabe inferir que tales manifestaciones vayan dirigidas a menoscabar el crédito en el mercado de la actora con ánimo de captar lectores de dicha revista en beneficio propio y en una desleal concurrencia mercantil. El reproche del recurso se sintetiza en que se interpreta erróneamente el art. 9 LCD al exigir un componente subjetivo, -"animus o intencionalidad"- que la norma no exige. Sin embargo olvida la parte recurrente que en su propio escrito de demanda claramente se refiere a que SUPER JUEGOS se ha dedicado a zaherir, denigrar e incluso insultar a HOBBY CONSOLAS "con el decidido y confesado propósito de hacerla perder lectores a los que trata de captar descaradamente en su exclusivo beneficio" (f. 2), y también alude a que el primero de los dos requisitos del supuesto del art. 9º LCD es que "las manifestaciones vayan dirigidas a menoscabar el crédito en el mercado del afectado por ellas", añadiendo que "tal intención o propósito resulta tan explícito de la transcripción literal de las imputaciones que no precisa mayor análisis" (f. 22). Por ello, no resulta coherente impugnar la resolución por entenderse en ésta que "la cuestión fundamental objeto de la controversia consiste en determinar la intencionalidad perseguida por la demandada".

Además, aún haciendo abstracción de lo expuesto, debe advertirse que la resolución recurrida niega la existencia de "desleal concurrencia mercantil", la cual -finalidad concurrencial del acto- es, junto a la transcendencia externa en el mercado, uno de los requisitos genéricos de todo ilícito concurrencial (art. 2º.1 LCD ), y que, si bien se presume cuando el acto, por las circunstancias en que se realice, se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero, sin embargo no existe un criterio doctrinal unitario acerca de si debe seguirse para su apreciación un sentido claramente objetivo -idoneidad competitiva del hecho-, o un sentido subjetivo (ánimo de competir). Y tal aspecto no ha sido afrontado en el motivo; y al punto resulta oportuno observar que sólo se toman en consideración las alegaciones de los motivos, pues el apartado del recurso relativo a los antecedentes no es idóneo al respecto.

Aún en el caso de que se estime que concurre el requisito genérico de que se trata, por ser el acto denunciado idóneamente competitivo, es preciso, para que quepa apreciar el ilícito de denigración (art. 9º LCD ), que las manifestaciones sean aptas para menoscabar el crédito en el mercado. Y al respecto, si bien es cierto que no se requiere un ánimo específico de denigrar, ni de producir la alteración de la reputación del competidor, ni que la comunicación haya tenido eficacia, sin embargo ha de existir la idoneidad o aptitud del acto, sin que su objetividad se pueda medir como pretende el recurrente por la opinión de una sola persona, y sin tomar en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso, y entre ellas el contexto en que se produjeron las manifestaciones y la finalidad.

La apreciación de la aptitud objetiva para menoscabar el crédito en el mercado, alterar la reputación comercial o afectar a las decisiones de aquél corresponde a los tribunales que conocen en instancia, de modo que la revisión casacional se circunscribe, por un lado, a controlar el aspecto fáctico únicamente cuando en la fijación de las premisas concurra error en la valoración probatoria, cuya denuncia exige indicar el precepto legal probatorio que se estima conculcado, y, por otro lado, que el juicio ponderativo no es arbitrario o irrazonable.

En el caso, habida cuenta las circunstancias que se expresan en el fundamento sexto de la resolución recurrida, y su valoración conjunta, no permiten sentar la existencia del requisito de la aptitud para menoscabar el crédito en el mercado de la actora, ni es tal la finalidad de la Sección de la Revista de la demanda, por lo que con independencia del juicio que puedan merecer en otras perspectivas las expresiones litigiosas, no concurre el ilícito del art. 9º LCD que constituye el objeto exclusivo del proceso. Por consiguiente, la decisión de la Sentencia impugnada es razonable, y el motivo decae.

En el motivo segundo se denuncia infracción del art. 5º de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal en relación con el art. 7º del Código Civil ; cuya vulneración -se afirma- la comete la sentencia recurrida por inaplicar dicho precepto que reputa desleal todo comportamiento contrario a las exigencias de la buena fe, pues las manifestaciones publicadas en la revista "SUPER JUEGOS" atentan a la buena fe al ser objetivamente contrarios a la misma y, además, sobrepasan de forma manifiesta los límites normales del ejercicio del derecho de critica supuestamente humorística.

El motivo se desestima porque en la demanda no se ejercitó la acción de competencia desleal del art. 5º LCD, lo que se demuestra por el contenido del suplico y porque la alusión al precepto en los fundamentos de derecho (apartado VIII ) es como definición general. La Sentencia de 11 de julio de 2006 declaró que el art. 5 de la Ley de Competencia Desleal no es una norma que autorice a proceder de oficio al órgano judicial. Tal apreciación hace innecesario entrar a examinar las cuestiones de fondo -si se denunció la inexistencia de fin concurrencial, y requisito específico de falta de buena fe objetiva-.

La desestimación de todos lo motivos conlleva la declaración de no haber lugar al recurso de casación y la condena de la parte recurrente al pago de las costas causadas en el mismo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1715.3 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español