STS 887/2007, 17 de Julio de 2007

1.- El Procurador D. Carlos Aparicio Alvarez, en nombre y representación de la Compañía Española de Petroleos S.A. (CEPSA), interpuso demanda de juicio ordinario de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Burgos, siendo parte demandada las entidades "Depogas, 1997, S.L." e "Indu-Vimar, S.L."; alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que se declare: A) Que la fabricación, venta o cesión por cualquier título de los depósitos denominados "CR 3.000" y "CR 5.000" llevada a cabo por las demandadas, viola derechos prioritarios derivados del Modelo de Utilidad núm. 96/01.832 titularizado por esta demandante. B) Que la fabricación, venta o cesión por cualquier título de los depósitos denominados "CR 3.000" y "CR 5.000" llevada a cabo por las demandadas, viola derechos prioritarios derivados de las Marcas Mixtas números 2.041.504 en Clase 4ª y número 2.041.505 en Clase 39ª, ambas del Nomenclator Internacional, titularizadas por esta demandante. C) Que la fabricación, venta o cesión por cualquier título de los depósitos denominados "CR 3.000" y "CR 5.000" llevada a cabo por las demandas, constituye un "acto de imitación" y de "aprovechamiento de la reputación ajena", contenidos en la Ley de Competencia Desleal.

D) Que se condene a las demandadas a cesar en los actos descritos en los epígrafes (A), (B) y (C) de esta Súplica. E) Que se decrete el embargo en propiedad de los depósitos "CR 3.000" y "CR 5.000" producidos por las demandadas y de los medios exclusivamente dedicados a producirlos y que se atribuya e impute su importe a la reducción de la indemnización de los daños y perjuicios que establezca la sentencia. F) Que se condene a las demandadas DEPOGAS 1997 S.L. e INDUVIMAR S.L. al pago de los daños y perjuicios causados por los actos de los epígrafes (A), (B), (C) y (D), incluido el "lucro cesante" o eventual ganancia que ha dejado de percibir la demandante CEPSA. G) Que se publique la Sentencia, a costas de las demandadas, en dos periódicos de la ciudad de Valladolid. H) Que se condene a las demandadas al pago de las costas que se irroguen en este litigio.".

2. - La Procurador Dª. Elena Cobo de Guzmán Pisón, en nombre y representación de las entidades "Induvimar" (en suspensión de pagos) y "Depogas, S.L.", contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "en la que se acuerde: A.- Estimar la excepción de nulidad del modelo de utilidad nº U 9601832 de CEPSA y en consecuencia declarar la nulidad del mismo con todas las consecuencias inherentes a tal declaración que conllevan la absolución a las demandadas de todos los pedimentos realizados por la demandante. B.- Estimar la excepción de falta de legitimación pasiva alegada respecto a la sociedad DEPOGAS y en consecuencia desestimar respecto a esta mercantil, la demanda en la instancia sin entrar en el fondo del asunto. C.-Subsidiariamente: I.- En cuanto a INDU-VIMAR y de no estimarse la primera excepción, desestimar las acciones alegadas conforme a las Leyes de Patentes, de Marcas y de Competencia Desleal. II.- En cuanto a DEPOGAS y de no estimarse la primera y segunda excepción, desestimar las acciones alegadas conforme a las Leyes de Patentes, de Marcas y de Competencia desleal. D.- Condenar en costas a la demandante por su evidente temeridad y mala fe en la interposición de la demanda.".

3. - Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Dos de Burgos, dictó Sentencia con fecha 15 de febrero de 2.000, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la excepción de falta de legitimación pasiva de DEPOGAS, 1997 S.L.". Que, entrando a conocer sobre el fondo del asunto y estimando parcialmente la excepción de nulidad, debo declarar y declaro la nulidad de las reivindicaciones 2, 3, 4, 5, y 6 del modelo de utilidad U 9601832 del que es titular la "Compañía Española de Petróleos, S.A. (CEPSA) no procediendo la nulidad de la reivindicación 1. Que, una vez firme esta Sentencia, remítase testimonio de la misma a la Oficina Española de Patentes y Marcas a los correspondientes efectos. Que, respecto de lo solicitado en la demanda, debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado en los puntos (A) y (B) del suplico de la misma. Que debo declarar y declaro que la fabricación, venta o cesión por cualquier título de los depósitos denominados "CR 3.000" y "CR 5.000" llevada a cabo por INDUVIMAR S.L. y DEPOGAS 1997, S.L., constituye un acto de imitación contenido en la Ley de Competencia Desleal. No ha lugar a lo demás solicitado en l punto (C) del suplico de la demanda. Se condena a los demandados a cesar en el acto de imitación indicado. Se decreta el embargo de los depósitos "CR 3.000" y "CR 5.000" propiedad de los demandados y de los medios que sirvan exclusivamente para producirlos, atribuyéndose e imputándose lo que con ellos se obtenga a la reducción de los daños y perjuicios que resulten acreditados en ejecución de sentencia. Se condena a los demandados "DEPOGAS 1997, S.L." e "INDU-VIMAR, S.L." al pago de los daños y perjuicios causados consistentes en el importe que resulte de multiplicar el número de depósitos "CR 3.000" y "CR 5.000" vendidos, enajenados o dispuestos por otro títulos por los mismos, por 39.978 ptas, cuyo importe exacto se determinará en ejecución de Sentencia. Se condena a los demandados a publicar, a su costa, el fallo de la Sentencia en uno de los periódicos de mayor difusión de Valladolid. No ha lugar a lo demás solicitado en la demanda. No ha lugar a la expresa condena en costas, debiendo cada parte pagar las causados a su instancia y las comunes por la mitad.".

Interpuestos recursos de apelación contra la anterior resolución por la representación de las entidades "Compañía Española de Petróleos, S.A. (CEPSA)", "INDU-VIMAR, S.L." y "DEPOGAS, S.L.", la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Segunda, dictó sentencia con fecha 21 de junio de 2.000, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de "COMPAÑIA ESPAÑOLA DE PETROLEOS SOCIEDAD ANONIMA", contra la sentencia dictada el 15 de febrero de 2.000, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos, en los autos de Juicio de Menor Cuantía nº 402/98, estimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto contra la misma sentencia por la representación de "DEPOGAS 1.997 S.L." e "INDU-VIMAR S.L.", y, en consecuencia, revocar la citada resolución, en el sentido desestimar en su integridad la demanda interpuesta por "COMPAÑIA ESPAÑOLA DE PETROLEOS SOCIEDAD ANONIMA" contra "DEPOGAS 1.997, S.L." e "INDU-VIMAR S.L.", absolviendo a las citadas demandadas de todas las pretensiones en su contra deducidas, y dejando sin efecto la declaración de nulidad que contiene la sentencia apelada, todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia a la parte demandante, y sin hacer expresa imposición de las causadas en el recurso.".

1.- La Procurador Dª. María Teresa de las Alas Pumariño-Larrañaga, en nombre y representación de la Compañía Española de Petroleos S.A. (CEPSA), interpuso recurso de casación respecto la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Segunda, de fecha 21 de junio de 2.000, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del nº 4º del art.

1.692 de la LEC se alega infracción de los arts. 50, 62 y 64 de la Ley de Patentes. SEGUNDO .- Bajo el mismo ordinal se alega infracción de los arts. 30, 31 y 35 y 36 de la Ley de Marcas. TERCERO .- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 11 de la Ley de Competencia Desleal .

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador Dª. Beatriz Ruano Casanova, en nombre y representación de las entidades "Depogas, 1997 S.L." e "Indu-Vimar, S.L.", presentó escrito de impugnación al recurso formulado de contrario. 3.- No habiéndose solicitado por todas las partes, la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 6 de julio de 2.007, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

En el proceso, en el que se plantea el recurso de casación objeto de enjuiciamiento, se acumulan acciones de casación e indemnización de daños y perjuicios, y otras pretensiones complementarias, en relación con supuestas infracción de las Leyes de Patentes, Marcas y de Competencia desleal, por desconocimiento de derechos prioritarios de modelos de utilidad y de marcas mixtas y actos desleales de imitación con riesgo de asociación y aprovechamiento de la reputación ajena, que se refieren a la fabricación, venta y cesión de depósitos de almacenamiento y suministro de combustible.

Por la entidad mercantil CEPSA, COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE PETROLEO, se dedujo demanda contra las también mercantiles DEPOGAS 1997 S.L. e INDU VIMAR S.L. en la que solicita: (A) Que la fabricación, venta o cesión por cualquier título de los depósitos denominados "CR 3.000" y "CR 5.000" llevada a cabo por las demandadas, viola derechos prioritarios derivados del Modelo de Utilidad núm. 96/01.832 titularizado por la demandante. (B) Que la fabricación, venta o cesión por cualquier título de los depósitos denominados "CR 3.000" y "CR 5.000" llevada a cabo por las demandadas, viola derechos prioritarios derivados de las Marcas Mixtas números 2.041.504 en Clase 4ª y número 2.041.505 en Clase 39ª, ambas del Nomenclator Internacional, titularizadas por esta demandante. (C) Que la fabricación, venta o cesión por cualquier título de los depósitos denominados "CR 3.000" y "CR 5.000" llevada a cabo por las demandas, constituye un "acto de imitación" y de "aprovechamiento de la reputación ajena", contenidos en la Ley de Competencia Desleal.

(D) Que se condene a las demandadas a cesar en los actos descritos en los epígrafes (A), (B) y (C) de esta Súplica. (E) Que se decrete el embargo en propiedad de los depósitos "CR 3.000" y "CR 5.000" producidos por las demandadas y de los medios exclusivamente dedicados a producirlos y que se atribuya e impute su importe a la reducción de la indemnización de los daños y perjuicios que establezca la sentencia. (F) Que se condene a las demandadas DEPOGAS 1997 S.L. e INDUVIMAR S.L. al pago de los daños y perjuicios causados por los actos de los epígrafes (A), (B), (C) y (D), incluido el "lucro cesante" o eventual ganancia que ha dejado de percibir la demandante CEPSA. (G) Que se publique la Sentencia, a costa de las demandadas, en dos periódicos de la ciudad de Valladolid. (H) Que se condene a las demandadas al pago de las costas que se irroguen en este litigio; alegando la vulneración de las normas aplicables al modelo de utilidad, las del derecho de marcas, y la vulneración de la normativa que combate la competencia desleal, tanto desde el aspecto del "acto de imitación" como desde el aspecto de la "explotación de la reputación ajena".

La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Burgos el 15 de febrero de 2.000, en los autos de juicio de menor cuantía número 402 de 1.998, acuerda desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva de DEPOGAS 1.997 S.L. y estimar parcialmente la excepción de nulidad declarando la nulidad de las reivindicaciones 2, 3, 4, 5 y 6 del modelo de utilidad U9601832 del que es titular la "Compañía Española de Petróleos, S.A." (CEPSA) no procediendo la nulidad de la reivindicación 1, y disponiendo que, una vez firme la Sentencia, se remita testimonio de la misma a la Oficina Española de Patentes y Marcas a los correspondientes efectos. Asimismo acuerda, respecto de lo solicitado en la demanda, declarar: no haber lugar a lo solicitado en los puntos (A) y (B) del suplico de la misma; que la fabricación, venta o cesión por cualquier título de los depósitos denominados "CR 3.000" y "CR 5.000" llevada a cabo por "INDU-VIMAR S.L." y "DEPOGAS 1.997 S.L.", constituye un acto de imitación contenido en la Ley de Competencia Desleal, no habiendo lugar a lo demás solicitado en el punto (C) del suplico de la demanda; condenar a los demandados a cesar en el acto de imitación indicado; decretar el embargo de los depósitos "CR 3.000" y "CR 5.000" propiedad de los demandados y de los medios que sirvan exclusivamente para producirlos, atribuyéndose e imputándose lo que con ellos se obtenga a la reducción de los daños y perjuicios que resulten acreditados en ejecución de sentencia; condenar a los demandados "DEPOGAS 1.997 S.L." e "INDU-VIMAR, S.L." al pago de los daños y perjuicios causados consistentes en el importe que resulte de multiplicar el número de depósitos "CR 3.000" y "CR 5.000" vendidos, enajenados o dispuestos por otro títulos por los mismos, por 39.978 ptas. cuyo importe exacto se determinará en ejecución de sentencia; y condenar también a los demandados a publicar, a su costa, el fallo de la sentencia en uno de los periódicos de mayor difusión de Valladolid. Se desestima todo lo restante pedido en la demanda, y respecto de las costas se acuerda no hacer expresa condena, debiendo cada parte pagar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

La Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Burgos el 21 de junio de

2.000, en el Rollo número 156 del mismo año, estima parcialmente el recurso de apelación de CEPSA e íntegramente el de DEPOGAS 1.997 S.L. e INDU-VIMAR S.L., y con revocación de la resolución recurrida, acuerda: desestimar en su integridad la demanda de CEPSA absolviendo a las demandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra, y dejar sin efecto la declaración de nulidad que contiene la sentencia apelada, todo ello con imposición de las costas de la primera instancia a la actora, y sin hacer expresa imposición de las causadas en el recurso.

Contra esta última Sentencia se interpuso por la COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE PETROLEOS S.A. (CEPSA) recurso de casación articulado en tres motivos, todos ellos al amparo del art. 1.692.4º LEC, en los que respectivamente se denuncia infracción, por inaplicación, de los arts. 50, 62 y 64 de la Ley de Patentes y jurisprudencia aplicable al caso (motivo primero ); de los arts. 30, 31, 35 y 36 de la Ley de Marcas de 1.988, por defectuosa aplicación (motivo segundo); y del art. 11 de la Ley de Competencia Desleal, por inaplicación (motivo tercero ), que se examinan seguidamente, sin que proceda detener la atención con carácter prioritario en la que se califica en el escrito de impugnación del recurso como "Cuestión previa", la que, caso de ser preciso por estimación del recurso, se examinará a propósito del motivo correspondiente.

En el motivo primero del recurso se denuncia infracción de los arts. 50, 62 y 64 de la Ley de Patentes, así como de la jurisprudencia aplicable al caso. El contenido del motivo se resume en dos textos del mismo. En uno de los textos se dice que "De todo lo anterior [lo razonado en los párrafos que preceden al texto que se transcribe], hay base para concluir que la Oficina Española de Patentes y Marcas ha denegado por falta de novedad el Modelo de Utilidad 9702169. Que los depósitos CR 3000 y CR 5000 están ejecutados siguiendo las descripciones contenidas ejecutados de acuerdo con el Modelo de Utilidad 9702169. Que el modelo de utilidad denegado, está anticipado por el Modelo de Utilidad de CEPSA y que por ello infringen los derechos registrales prioritarios de ésta, y se produce violación de su modelo de utilidad" (sic); y en el otro se señala: "En suma: la necesaria discrecionalidad de todo Juzgador en cuanto a la valoración de las pruebas en el proceso, no es en modo alguno absoluta ni de imposible crítica en casación. Y en este sentido es de obligada cita la doctrina del Tribunal Supremo sobre este particular" (sic). A continuación se recoge el contenido de la Sentencia de 7 de junio de 1.995, que se dice resolvió un supuesto muy similar, y la doctrina de esta Sala representada en las Sentencias de 26 de mayo de 1.988; de junio de 1.981 (sic), 17 de febrero de 1.982; 15 de julio de 1.983 y 4 de abril de 1.984, sobre integración del relato histórico.

El motivo se desestima porque el contenido no se corresponde con los preceptos cuya infracción se denuncia en el enunciado.

En el cuerpo del motivo se alega deficiente motivación de la valoración probatoria, a la que se la reprocha excesiva genericidad y no haberse hecho el necesario análisis y concreción de los medios de prueba existentes, y se aduce errónea valoración de la prueba, con alusión a la prueba documental y pericial y a la Resolución de la Oficina Española de Patentes y Marcas, todo ello para deducir que "la realidad es que las Co-Demandadas fabrican un depósito casi idéntico al descrito y reivindicado en el Modelo de Utilidad 9601832 de la demandante-recurrente".

Las alegaciones expuestas carecen de consistencia. En cuanto a la primera [motivación desfectuosa], aparte de que el rigor formal casacional exige citar el fundamento legal adecuado, que para la exigencia de una suficiente motivación no lo es la referencia a los arts. 50, 62 y 64 de la Ley de Patentes, en cualquier caso nada obsta a la apreciación en conjunto de la prueba practicada cuando no se conculca ninguna norma de prueba legal o tasada y existe una cierta uniformidad, y tanto más si, como sucede en el caso de autos, se describen con precisión las diferentes singularidades de los productos contrastados.

Por lo que respecta a la alegación relativa a errónea valoración probatoria es doctrina jurisprudencial reiterada que su denuncia en casación requiere indicar las normas legales valorativas de prueba supuestamente infringidas, y en el caso no se cita ningún precepto con tal contenido, pues los indicados en el enunciado no se refieren a la apreciación probatoria.

Finalmente, y como breve respuesta a consideraciones del motivo, procede indicar que la Resolución administrativa mencionada no vincula al tribunal civil ni obsta a una apreciación distinta con base en la prueba practicada; que la Sentencia de 7 de junio de 1.995 (aludida en el motivo) se refiere a un caso en que se había denunciado infracción del art. 632 LEC (fundamento tercero ) y se aprecia que la valoración judicial de la prueba pericial llega a conclusiones contrarias a la más normal racionalidad, con conculcación de normales deducciones lógicas; y que mediante la doctrina de integración del factum no se permite, como por lo demás consta en la propia cita del motivo, alterar la valoración probatoria realizada por la sentencia recurrida en casación.

En el motivo segundo se acusa infracción de los arts. 30, 31, 35 y 36 de la Ley de Marcas 32/1.988, de 10 de noviembre . El motivo se desestima porque no se ha desvirtuado la apreciación de la sentencia recurrida de que no existe el riesgo de confusión que podría servir de fundamento a la pretensión actora.

La parte recurrente, posiblemente consciente de la dificultad de combatir en casación lo que constituye una apreciación fáctica de la resolución recurrida, desarrolla su discurso argumentativo en torno a un razonamiento de la sentencia impugnada que no constituye la "ratio decidendi", omitiendo de tal manera que en el recurso extraordinario sólo cabe examinar los fundamentos decisivos o determinantes del fallo, resultando irrelevantes las restantes consideraciones efectuadas por el juzgador "a quo". Y en el caso sucede que el argumento decisivo no es el del párrafo segundo del fundamento cuarto, sino el que se expresa en el párrafo tercero del mismo fundamento, en donde se dice que art. 31 de la Ley de Marcas .

Este Tribunal viene declarando en relación con la apreciación del riesgo de confusión que al no establecer la Ley reglas precisas y concretas en orden a la determinación de la semejanza en materia de marcas, ha de ser el Tribunal el que, en cada caso ha de fijar la conclusión mediante un estudio analítico y comparativo (SS. 27 de marzo, 26 de junio y 29 de septiembre de 2.003, y 26 de enero y 28 de julio de 2.006 ); el cual ha de respetarse en cuanto no se demuestre que es contrario a las reglas de la lógica (SS. 27 de marzo y 29 de septiembre 2.003 ) o de buen sentido (SS. 20 de marzo de 1.998, 20 de julio y 21 de noviembre 2000; 26 de junio y 29 septiembre de 2.003; 26 de enero y 28 de julio de 2.006 ). También tiene dicho este Tribunal que la "similitud" -semejanza-, en cuanto cualidad de relación entre dos cosas, que es tomada en cuenta por la ley para prohibir la utilización de una de ellas cuando produce un riesgo de confundibilidad, como sucede en sede de marcas, es un concepto jurídico intedeterminado (SS. 26 de enero, 8 de junio y 28 de julio de 2.006 ), por lo que es susceptible de verificación casacional, la cual cabe centrar en dos aspectos, a saber: la razonabilidad de la apreciación del criterio de buen sentido, que exige valorar la logicidad, coherencia y racionalidad y repugna la arbitrariedad y el juicio dispar con la forma de ser de las cosas según su disposición natural, y, como segundo aspecto, atender a ciertas pautas, entre las que cabe destacar la importación de la visión de conjunto de los elementos que componen el signo, la prevalencia, en las marcas mixtas, como criterio general, del elemento fonético, la trascendental importancia de la apariencia externa, y la conveniencia de calibrar todas aquellas circunstancias que en conexión con el signo expresivo de cada marca pueden tener influencia en la posible confusión que en el mercado pueda producirse por la identidad de los productos (SS., entre otras, 3 de noviembre de 2.000, 29 de septiembre de 2.003, 26 de enero y 28 de julio de 2.006 ).

Aplicada la doctrina anterior al caso, no se observa que haya sido desconocida por la sentencia recurrida, por lo que no se aprecia el riesgo de confusión que se denuncia en el motivo, ni respecto de los productos en sí, ni respecto al origen empresarial de los mismos.

Por ello el motivo decae.

En el motivo tercero se acusa infracción por inaplicación del art. 11, párrafo segundo, de la Ley de Competencia Desleal, con base, entre otros argumentos, en que una elemental comparación de conjunto entre las figuras que se contienen en los documentos II y VII de la demanda, que son respectivamente, el Modelo de Utilidad de CEPSA concedido por la Oficina Española de Patentes y Marcas y su realización práctica, en relación con los documentos XIV y XIX de dicho Escrito (publicidad del depósito de las codemandadas) para comprobar las similitudes existentes entre ambos, permite establecer que la similitud existe y que genera el riesgo de asociación.

El art. 11 de la Ley de Competencia Desleal establece en su apartado 2 que la imitación de las prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o esfuerzo ajeno. La apreciación de deslealtad debe ser objeto de interpretación restrictiva (Sentencias, entre otras, 13 de mayo de 2.002 y 30 de mayo de 2.007 ) porque si bien las creaciones empresariales deben ser protegidas por el interés de sus creadores o titulares, de los consumidores y el interés general, sin embargo el principio de libre imitabilidad se reconoce en nuestro ordenamiento jurídico (art. 11.1, inciso primero LCD ), hallándose integrado en el de libre competencia. Para la apreciación del ilícito competencial del art. 11.2 LCD, aparte de los requisitos generales de actuación en el mercado y finalidad concurrencial que se exigen para todo acto desleal, se requiere que confluyan tres requisitos positivos, y no se den dos de índole negativa. El primer requisito positivo es la existencia de una imitación, la cual consiste en la copia de un elemento o aspecto esencial, no accidental o accesorio, incidiendo sobre lo que se denomina "singularidad competitiva" o "peculiaridad concurrencial", que puede identificarse por un componente o por varios elementos. El segundo requisito hace referencia al objeto de protección, que plantea la diferencia de la figura típica del art. 11.2 de las de los arts. 6º y 12. Domina en la materia el criterio de que estos dos últimos preceptos se refieren a los signos distintivos, y por lo tanto a las creaciones formales, en tanto el 11 lo hace a las prestaciones, a las creaciones materiales. En el art. 6º se ubica la presentación del producto, en tanto en el 11 la creación del producto, extendiéndose a las creaciones técnicas, artísticas, estéticas y ornamentales. En tal sentido, con unos u otros matices, la doctrina científica y Sentencias de 11 y 17 de mayo de 2.004, 7 de julio y 24 de noviembre de

2.006, 30 de mayo y 12 de junio de 2.007 . El tercer requisito de índole positiva consiste en la exigencia de "idoneidad para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación" o "comportar un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno". Estas situaciones no tienen carácter cumulativo, sino alternativo, debiendo entenderse el riesgo de asociación en un sentido amplio, comprensivo no sólo del riesgo de confusión indirecta en sus dos posibilidades de confusión de procedencia empresarial o de existencia de relaciones económicas u orgánicas entre los empresarios, sino también de la confusión inmediata o directa que incide sobre la confundibilidad de productos, que no se identifican como distintos. Dice la reciente Sentencia de 12 de junio de 2.007 que "es suficiente que se cree el riesgo y la probabilidad fundada del error en el consumidor acerca de que los productos proceden del empresario genuino (regla "a minori ad maius"), y para apreciar el riesgo, se habrá de tomar en cuenta, en el aspecto subjetivo, el tipo de consumidor medio, el que normalmente no se detiene en una minuciosa comparación o comprobación o no se para en los pequeños detalles, y, en el aspecto objetivo, la impresión visual del conjunto que revele la identidad o semejanza, en cuyo aspecto debe prevalecer el juicio de la instancia siempre que la base fáctica no resulte desvirtuada mediante la apreciación de error en la valoración probatoria y el juicio jurídico, sobre la aplicación del concepto jurídico indeterminado a los hechos fijados, resulte razonable y coherente". Y señala la Sentencia de 30 de marzo de 2.007 que el conflicto debe resolverse desde la perspectiva del consumidor medio y con una visión de conjunto sintética (SS. 17 de octubre de 2.000, 21 de junio y 22 de noviembre de

2.006 ), lo que armoniza con la normativa de la Directiva 2005/29 / CE sobre prácticas comerciales desleales que, en su art. 5.2 .b), toma como referencia el consumidor medio al que afecta o al que se dirige la práctica, o al miembro medio del grupo, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo de consumidores. El primero de los requisitos de índole negativa -exclusión del ilícito- consiste en que la prestación o iniciativa empresarial ajena (de un tercero de la LCD) no esté amparado por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley (art. 11.1, inciso segundo, LCD). Aunque el tema suscita diversos problemas, baste decir aquí que la posible operatividad de las Leyes de Patentes y Marcas excluye la protección complementaria de la LCD, y en tal sentido, recientemente, en relación a un modelo de utilidad y el art. 11 LCD, la Sentencia de 4 de septiembre de 2.006 declara que "el art. 11 LCD no desplaza, sustituye o duplica la protección específica que a la propiedad industrial reconocen las leyes especiales que la regulan". El segundo requisito negativo es el relativo a la inevitabilidad, al que se refiere el art. 11.2, párrafo segundo, LCD, diciendo que "la inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica", y que en el presente proceso no tiene ninguna incidencia.

Aplicando la doctrina anterior al caso, resulta que la manifestación gráfica que se pretende proteger no es amparable en el art. 11 de la LCD, sino que en su función o finalidad distintiva tiene su protección, de concurrir los requisitos correspondientes, como marca mixta registrada en la Ley de Marcas, o fuera de ésta, como signo distintivo -utilización de un componente gráfico ajeno como forma de presentación de un producto- en lo arts. 6º o 12 de la LCD, pero no en el 11 . Y como modelo de utilidad, la protección del derecho correspondiente sólo es examinable con base en la Ley de Patentes. Aparte de ello, y en el caso de que pudiera entenderse que nos hallamos ante una creación empresarial material no susceptible de someterse al amparo de las protecciones específicas expuestas, tampoco cabría incardinarla en el ámbito de operatividad del art. 11.2 LCD . En absoluto hay una copia, siendo sensibles las diferencias, pues según es de ver en la documental de los folios 60 a 72 y 81 de autos (a que se refiere la indicación del motivo en relación con los documentos II y VII aportados con la demanda), y 134 y 135 y 164 (a que alude la referencia del motivo respecto de los documentos XIV y XIX de los acompañados con la demanda), no sólo es significativa la apreciación de las diversas denominaciones obrantes en las etiquetas - CEPSA por un lado, y DG DEPO GAS por otras-, y distinto formato de las letras, sino también de los colores de las mismas y de los respectivos fondos, por todo lo que no hay riesgo de confusión sobre el origen de los productos -cisternas para combustible-, ni sobre una relación empresarial entre los respectivos fabricantes, que pudiera generar cualquier riesgo de asociación, ni tampoco de aprovechamiento de la reputación ajena, aparte de que la sentencia recurrida, en relación con esta última (fto. sexto) declara, sin que tal apreciación fáctica haya sido combatida en casación por el conducto adecuado, que "no ha probado la demandante que tenga reputación alguna reconocida en dicho ámbito".

Por lo expuesto, y porque, además, como indica el escrito de impugnación del recurso: "la colocación de una pegatina con la marca en un producto no puede significar por si sólo que el resto de los fabricantes no puedan poner la suya con su propio nombre en los productos que fabrica o comercializa", el motivo, como los anteriores, decae.

La desestimación de los motivos del recurso de casación conlleva la declaración de no haber lugar al mismo y la condena de la parte recurrente al pago de las costas causadas, de conformidad con lo establecido en el art. 1.715.3 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español