La compensación por servicios ambientales. Un enfoque desde el Derecho Civil
| Autor | Antonio Andaluz Westreicher |
| Cargo | Profesor de Derecho |
| Páginas | 1-36 |
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Ante todo debe hacerse notar que la compensación por servicios ambientales (CSA) es una realidad jurídica, como realidad jurídica es todo contrato en que alguien, a cambio de algo, se obliga a algo con otro. Dicho de manera más cabal, la CSA es ciertamente una transacción económica, pero ocurre que en la práctica sólo puede asumirse que existe cuando se la ha revestido de la forma jurídica que la exprese idóneamente en tanto relación creditor-debitor. La exigibilidad jurídica es el factor clave en toda relación que dependa esencialmente de la habilidad legal de las partes para exigirse mutuamente el cumplimiento de sus términos. Cuando Pedro compra a Juan un kilo de tomates, el dinero va del bolsillo de Pedro al de Juan y los tomates del aparador de Juan al bolso de Pedro. Aquí también tenemos una transacción económica, que jurídicamente corresponde al contrato de compra-venta, pero ni Juan ni Pedro se hacen cuestiones en torno a la exigibilidad jurídica, porque las mutuas prestaciones han sido simultáneamente satisfechas. Lo que sucede en el caso de la CSA es, en cambio, una transacción económica en que el cierre del trato entre Pedro y Juan es sólo la bajada de bandera para que las prestaciones empiecen a correr, habida cuenta que deberán ser satisfechas durante un plazo más bien largo, cuando no a perpetuidad. Aquí, por tanto,Page 4 como en cualquier otro acto civil de cumplimiento prolongado, el factor exigibilidad jurídica es clave.
Sin embargo, hasta ahora la dimensión jurídica de la CSA ha sido asumida de manera más bien tangencial, y como un componente enteramente secundario, cuando no prescindible. Y no es así, porque, como se verá más adelante, una constante, obligada por sus propios supuestos, es la necesidad del largo plazo de la vinculación, y tanto en esa función, como en función de tutelar los derechos de la parte más vulnerable de la relación, que es otra constante, o la CSA asume la condición de realidad jurídica, o todavía es nada. En efecto, cuando menos en virtud de esas dos constantes, sólo puede asumirse que las partes han llegado a un real entendimiento (acuerdo de voluntades) sobre servicios ambientales, si el mismo ha adquirido la calidad de vinculación jurídica. Dicho en otros términos, sólo de una relación jurídica debidamente trabada cabe esperarse la garantía del largo plazo o la tutela a los derechos de la parte más vulnerable; por lo que la sola existencia de esas dos constantes ya determina: (a) que la CSA no puede darse sino como una relación jurídica, y (b) que por “debidamente trabada” debemos entender que formalizada y clausulada en términos legalmente idóneos para amparar eficazmente los derechos de parte y parte. Mientras no se tenga esto, lo que se tiene es un acuerdo en principio de voluntades, donde “en principio” significa que, al influjo de las conveniencias económicas dictadas por las circunstancias, tal acuerdo podrá ser traicionado en el momento en que traicionarlo sea lo conveniente económicamente para la parte más aventajada en la relación (el titular de la tierra llamada a generar servicios ambientales), en agravio de la más vulnerable (el que a cambio efectúa la erogación y compromete una inversión).
Y si esto tiene que afirmarse enfáticamente y de inicio, es porque en el seno de los propios impulsores de la CSA hay una corriente de opinión no poco difundida en el sentido de que el carácter voluntario de los acuerdos entre partes implicaría su regulación automática por los más elementales mecanismos del mercado, y que, por tanto, sería innecesaria o superflua la regulación contractual. “Pago mientras se me brinda el servicio ambiental, y al que deja de brindármelo sencillamente dejo de pagarle”. Esta sería la supuesta fórmula mágica para olvidarse de todo papelerío legal. Su único defecto es que en la práctica no sirve para ninguna de las hipótesis trabajadas en este ejercicio, pues tanto como en todas una precondición para entrar en un arreglo serio es su estabilidad en el largo plazo, en ninguna es sensato que la parte más vulnerable en la relación —el que paga— siquiera entre al acuerdo bajo esa fórmula, pues, como se verá a su turno, en ningún caso el dejar de pagar al que deja de prestarle los servicios ambientales le resolverá en absoluto los problemas en que se habrá sumido por suponer que tales servicios le serían brindados establemente en el tiempo. Por el momento, sirvan de ejemplos de la utilidad real de esta fórmulaPage 5 estas dos hipótesis: (
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Sería la “solución” que permite al albergue turístico quebrado dejar de pagar por servicios ambientales a quienes, al traicionar el acuerdo y acabar con la belleza escénica que fue todo el motivo para su construcción, originaron su quiebra; (b) sería la “solución” que permite a la ciudad sedienta hacer lo propio con quienes, al traicionar el acuerdo y deforestar la cuenca de aporte, tornaron en perfectamente inservible la costosa infraestructura de captación y conducción de agua, construida bajo el supuesto de que, conforme al acuerdo, la cobertura boscosa de esa cuenca se mantendría en pie para siempre.
De otro lado, es claro que quienes promueven el pago por servicios ambientales lo hacen en su virtud de herramienta de conservación. Pero no está claro cuándo se debe pagar y cuándo no. Es más, y otra vez bajo la bandera del carácter voluntario de los acuerdos al respecto, muchos de sus promotores parecen estar claros en que eso ni siquiera se debería preguntar. Sin embargo, la decantación es relevante no sólo en términos de no pervertir el orden normativo del relacionamiento social, sino también de evitar que, por efecto colateral, la propia herramienta acabe convertida en una locomotora de la destrucción.
Asimismo, no está claro qué es lo que —cuando proceda— debería pagarse, bajo qué criterios jurídicos ajustar el pago, y en qué institutos calzar las diversas hipótesis que son materia de la vinculación.
De modo que el objetivo de estos apuntes es dejar esbozado un esquema básico sobre las cuestiones que deben considerarse al abordar con una visión jurídica la CSA, también conocida como pago por servicios ambientales (PSA) y últimamente como compensación por servicios ecosistémicos (CSE). Dicho en términos generales, para el tratamiento de la CSA hay dos posibilidades, a saber: (a) la compensación regulada por el Estado mediante una legislación para el efecto, y que, por tanto, sería obligatoria, bajo el principio de que todo el que se beneficie de un servicio ambiental está obligado a compensarlo razonablemente, y (b) la compensación voluntaria convenida entre partes. La primera modalidad es extremadamente compleja y los principales elementos a ser resueltos legislativamente, así como la dificultades que presentan, ya han sido planteados en otro trabajo del autor1, de modo que en el presente sólo se aborda la segunda modalidad, y a ella están dedicados los diez temas que siguen2.
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Finalmente, a la pregunta de por qué el enfoque desde el Derecho Civil, la respuesta es la siguiente: (a) los casos en que pueda recurrirse a las servidumbres administrativas y las restricciones administrativas (Derecho Administrativo), propiamente dejan fuera de carrera la CSA, dado que ambas son limitaciones legales que, como parte de la función social de la propiedad, el propietario está llamado a soportar en servicio del interés colectivo, siendo que cualquier consideración en torno a ablación patrimonial o lesión al núcleo del derecho dominial debe ventilarse entre el afectado y la Administración (y no entre el afectado y otro particular), y resolverse por el curso de la expropiación y no de la CSA; (b) cualquier consideración en torno a ablaciones o lesiones patrimoniales a propiedades alcanzadas por una declaratoria de área protegida, debe ventilarse entre los afectados y la Administración, y resolverse por el curso de la expropiación; siendo que, en derecho, no hay nada que otro particular deba compensar a dichos afectados, como contraprestación por la generación de servicios ambientales, ahí donde, en servicio del interés colectivo, la declaratoria (restricciones administrativas) ya le tiene aseguradas tales prestaciones al interés individual; (c) para todos los casos no comprendidos en (a) y (b), los medios de vinculación jurídica corresponden netamente al Derecho Civil; y (d) para todos los casos comprendidos en (a) y (b) en que, de manera voluntaria y a solo título de acto de liberalidad, un particular deseara compensar a los afectados, sólo caben los medios de vinculación del Derecho Civil. Ergo, para los casos (a), (b), (c) y (d), sólo cabe la CSA en una vinculación de Derecho Civil3.
Tras estas consideraciones preliminares, pasemos a los diez temas centrales para un tratamiento jurídico de la CSA, no sin antes expresar que, en términos generales, esto es aplicable para cualquier país, incluyendo las soluciones propuestas, en que bastará con sustituir los artículos citados por los pertinentes de cada legislación de naturaleza civil4.
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Escoger una denominación implica optar por un concepto. Por las razones que se verán más adelante, la denominación que al parecer debería adoptarse para toda relación no referida a los gases de invernadero...
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