STS, 26 de Diciembre de 2013

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 27 de octubre de 2.010 , desestimatoria del recurso promovido por Dª Ángela contra la inactividad administrativa consistente en la interrupción de la percepción de la compensación económica como consecuencia de su cese como consejera de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en diligencia de ordenación del Secretario de la Sala de instancia de fecha 30 de noviembre de 2.010, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de Dª Ángela ha comparecido en forma en fecha 19 de enero de 2.011, mediante escrito interponiendo su recurso de casación, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, formulado al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de los artículos 57.2 , 58.1 , 58.2 y 58.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ;

- 2º, que se basa en el mismo apartado del artículo 88 de la Ley jurisdiccional que el anterior, por infracción del artículo 24 de la Constitución ;

- 3º, también basado en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción del artículo 46.1.b) de la Ley 11/1977, de 4 de enero, General Presupuestaria , del artículo 24 de la Constitución y del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , y

- 4º, que se ampara en el apartado 1.c) del repetido precepto procesal, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, del artículo 70.2 de la misma Ley de la Jurisdicción en relación con el 29.1 de la misma.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se anula la recurrida y resolviendo dentro de los términos en que se planteó el debate, estimando la demanda y declarando que existió inactividad de la Administración.

El recurso de casación ha sido admitido en cuanto a sus tres primeros motivos por Auto de la Sala de 12 de mayo de 2.011 , que inadmitía el cuarto motivo.

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que el mismo sea desestimado, al ser la sentencia recurrida plenamente conforme a derecho, con imposición de las costas a la recurrente por ser preceptivas.

Por providencia de fecha 19 de septiembre de 2.013 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 10 de diciembre de 2.013, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso.

Doña Ángela interpone recurso de casación contra la Sentencia de 27 de octubre de 2.010, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional. Esta Sentencia había desestimado el recurso contencioso administrativo entablado frente a la inactividad de la Comisión Nacional del Mercado de Valores en relación con la solicitud de la recurrente del pago de determinadas compensaciones económicas.

La Sentencia impugnada funda el fallo desestimatorio en las siguientes consideraciones jurídicas:

"

El artículo 21 de la LMV establece para el Presidente, Vicepresidente y Consejeros de la CNMV la prohibición, tras cesar en el cargo, de ejercer actividad profesional alguna relacionada con el mercado de valores, y en resarcimiento de esta limitación les reconoce el propio precepto el derecho a percibir una compensación económica, que se detalla en el RD 1079/1992, de 11 de septiembre.

El artículo 1 del RD 1079/92 dispone lo siguiente sobre la compensación económica:

Artículo único.

1. Al cesar en su cargo el Presidente, el Vicepresidente y los Consejeros de la Comisión Nacional del Mercado de Valores tendrán derecho a percibir, a partir del mes siguiente a aquel en que se produzca el cese y durante un plazo igual al que hubieran desempeñado el cargo, sin que puedan percibirse más de veinticuatro mensualidades, una compensación económica mensual en virtud de la limitación, que establece el artículo 21 de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores , igual de la dozava parte del 80 por 100 del total de retribuciones asignadas al cargo respectivo en el presupuesto en vigor durante el plazo indicado. Esta compensación económica es incompatible con el desempeño de los cargos de referencia, caso de ser designados de nuevo para uno de los mismo, o con el desempeño de cualquier puesto de trabajo, cargo o actividad en el sector público. La percepción de la compensación económica quedará en suspenso, por meses completos, durante el tiempo en que desempeñen el cargo, puesto o actividad, recuperándose automáticamente en el supuesto de cesar en su desempeño antes de la fecha de finalización del plazo máximo, contado ininterrumpidamente a partir del mes siguiente a aquel en que se produzca el cese, al que se contrajese en cada caso la compensación. En este último supuesto, la compensación económica se percibirá única y exclusivamente durante el tiempo que reste hasta dicha fecha de finalización del plazo máximo aplicable en cada caso, y ello sin exceder, en ningún caso, el límite máximo de veinticuatro mensualidades anteriormente expresado.

2. No habrá lugar a la percepción de la compensación económica prevista en el apartado anterior cuando el cese del miembro del Consejo se produzca en virtud de separación acordada por el Gobierno por incumplimiento grave de las obligaciones o condena por delito doloso ni, en el caso de los Consejeros que ostentan la condición de miembros natos del Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, cuando pudieran percibir otra compensación económica al cesar en el cargo principal del que deriva aquella condición de miembro nato del Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores .

Son hechos que están acreditados en el expediente, como quedó dicho en el Fundamento Jurídico Primero, que la recurrente fue Consejera nata de la CNMV por desempeñar el cargo de Directora General del Tesoro y Política Financiera, y tras su cese a petición propia, la CNMV le reconoció por Resolución de 20 de octubre de 2003, el derecho a percibir la compensación económica desde el 12 de julio de 2003 hasta el 11 de julio de 2005.

De hecho cobró las primeras 4 mensualidades, si bien, la Resolución del Vicepresidente de la CNMV de 15 de diciembre de 2003 (folio 28 del expediente administrativo), tras conocer la incorporación de la recurrente al Banco Pastor como Directora General Financiera, suspendió el pago de la compensación económica, sin que dicha resolución le fuera notificada a la recurrente.

La parte actora sostiene, tanto en su demanda como en el escrito de conclusiones, en relación con dicha Resolución de la CNMV de 15 de diciembre de 2003, la tesis de que se trataría de una medida cautelar del artículo 72.2 LRJPAC, adoptada antes del inicio de un procedimiento administrativo, que necesariamente tuvo que ser confirmada, modificada o levantada en el acuerdo de inicio del procedimiento que ha de efectuarse en el plazo de los 15 días siguientes a su adopción, con la particularidad de que tales medidas cautelares quedan sin efecto si no se inicia el procedimiento dentro de dicho plazo, como ocurrió en el presente caso.

La Sala no comparte esta tesis de que la Resolución del Vicepresidente de la CNMV ha de entenderse como una medida cautelar, pues ninguna referencia existe en su contenido ni a un procedimiento pendiente de iniciarse, ni al carácter cautelar de la medida.

Sin embargo, se trata de una Resolución que no ha sido notificada a la recurrente, con la consecuencia de no tratase de un acto consentido por esta.

Sin perjuicio de lo anterior, esto es, aunque a la recurrente no le fue notificada la Resolución del Vicepresidente de la CNMV acordando la suspensión del pago de la compensación económica, no cabe duda alguna que la recurrente, sin embargo, conoció perfectamente su contenido desde el mes de diciembre de 2003, o dicho más precisamente, la recurrente conoció desde diciembre de 2003 que en dicho mes dejó de percibir la compensación económica y no la percibió tampoco en los meses siguientes.

La compensación económica establecida por el artículo 21 LMV para el Presidente, Vicepresidente y Consejeros de la CNMV en el momento de su cese, de acuerdo con sus normas reguladoras, tiene la naturaleza jurídica de una indemnización o resarcimiento por la limitación que la propia LMV establece de ejercer actividad profesional alguna relacionada con el Mercado de Valores en los dos años siguientes a su cese.

Tal indemnización o compensación tiene su marco jurídico propio, constituido por el artículo 21 LMV y el RD 1079/1992 que lo desarrolla.

Dicho marco regulador configura el derecho a la percepción económica con un objeto y unos límites temporales claros. La finalidad de la percepción económica es compensar la limitación para el ejercicio de cualquier actividad profesional relacionada con el Mercado de Valores, y su limite temporal de 2 años es coincidente con la duración de 2 años de la prohibición de ejercicio de actividades relacionadas con el Mercado de Valores que trata de compensar.

El artículo único, apartado 1 del RD 1079/1992 establece que al cesar en su cargo, el Presidente, Vicepresidente y los Consejeros de la CNMV tendrán derecho a percibir una compensación económica mensual, " ...a partir del mes en que se produzca el cese...sin que puedan percibirse más de 24 mensualidades... "

La percepción de la compensación económica es incompatible con el desempeño de los cargos de referencia, o con el desempeño de cualquier puesto de trabajo, cargo o actividad en el sector público. En tales casos, la percepción de la compensación quedará en suspenso, si bien el artículo único.1 prevé la posibilidad de reanudar los pagos, si se produce el cese en la causa de incompatibilidad, pero en tal supuesto -y esta circunstancia le parece a la Sala determinante en el presente caso- la compensación económica se percibirá " ...única y exclusivamente... ", por el tiempo que reste hasta la fecha de finalización del plazo máximo aplicable en cada caso.

Es decir, el derecho a la compensación económica tiene una duración máxima de 24 mensualidades, que son siempre las inmediatamente siguientes a la fecha del cese, y se extingue sin excepción alguna al término de esos 24 meses.

Este carácter temporal de la compensación económica, ligada necesariamente a los 24 meses inmediatamente posteriores al cese, y sin posibilidad alguna de prórroga o suspensión y compensación por periodos posteriores, se aprecia en la propia Resolución de la CNMV de 20 de octubre de 2003 (folio 7 del expediente), que reconoce a la recurrente el derecho a la percepción de la compensación económica como Consejero de la CNMV " ...desde el 12 de julio de 2003 hasta el 11 de julio de 2005... "

En este caso, como hemos visto con anterioridad, la recurrente percibió las primeras 4 mensualidades de la compensación económica, del 12 de julio de 2003 al 12 de noviembre de 2003, y desde esta última fecha dejó de percibir las mensualidades.

Es evidente que la recurrente conoció, desde el 12 de noviembre de 2003 hasta el 11 de julio de 2005, fecha en que finalizó el período de 2 años de su derecho a percibir la compensación económica, que la CNMV había cesado en el pago, y sin embargo, no efectuó reclamación alguna de dicha compensación económica, ni durante los 20 meses en que dejó de percibirla, ni en los 2 años siguientes, hasta que presentó su escrito de reclamación ante la CNMV el 29 de octubre de 2007.

En este caso, como hemos indicado, la normativa propia de la compensación económica en cuestión, no prevé como se ha dicho su pago fuera o más allá del periodo de los dos años inmediatamente siguientes al cese en el cargo de Consejero.

A mayor abundamiento, la Resolución de la CNMV de 15 de diciembre de 2003, suspendió la percepción económica en virtud, entre otras consideraciones, de lo dispuesto en el artículo 21 LMV, que como hemos visto, impone al Presidente, Vicepresidente y Consejeros de la CNMV, al cesar en su cargo y durante los dos años posteriores, la limitación del ejercicio de " ...actividad profesional alguna relacionada con el Mercado de Valores... ".

La parte actora ha aportado al recurso en el período probatorio una copia de un Informe del Abogado General del Estado, de noviembre de 2003, que informa de que el desempeño del cargo de Directora General Financiera del Banco Pastor se adecua al régimen de incompatibilidades, si bien el objeto del citado informe no es coincidente con el objeto del presente recurso, pues en el indicado informe el Abogado General del Estado (Fundamento Jurídico Primero), señala que examina la cuestión de la compatibilidad de la ex-Directora General del Tesoro y Política Financiera para desempeñar tras su cese, la actividad privada de Directora General Financiera en el Banco Pastor, en relación con la previsión contenida en el artículo 2.4 de la ley 12/1995, de 11 de mayo , de incompatibilidades de los miembros del Gobierno de la Nación y de los altos cargos de la Administración General del Estado.

El artículo 2.4 de dicha ley de incompatibilidades 12/1995, decía:

4. Durante los dos años siguientes a la fecha de su cese los altos cargos no podrán realizar actividades privadas relacionadas con expedientes sobre los que hayan dictado resolución en el ejercicio del cargo, ni celebrar contratos de asistencia técnica, de servicios o similares con las Administraciones Públicas.

Asimismo, y con la excepción de las personas previstas en el artículo 1.2 f), aquellos que perciban retribuciones, indemnizaciones o cualquier otro tipo de prestación compensatoria como consecuencia de su cese, no podrán intervenir en actividades privadas directamente relacionadas con las competencias del cargo ocupado. Esta obligación no se extinguirá por la renuncia a la prestación económica

Así pues, el artículo 2.4 de la ley 12/1995 contenía dos niveles de limitaciones, uno en el párrafo primero, sobre intervención en expedientes en los que se haya dictado resolución por razón del cargo y celebración de contratos con las Administraciones Públicas, y el segundo, en el párrafo segundo, relativo a las personas que perciban retribuciones como consecuencia de su cese, que no podrán intervenir en actividades privadas directamente relacionadas con las competencias del cargo ocupado.

El informe del Abogado General al que nos referimos indica expresamente que examina únicamente si concurren o no las causas de incompatibilidad del párrafo primero, porque el cese como Directora General del Tesoro y Política Financiera " ...no conlleva la percepción de retribuciones... " y en consecuencia, no resulta aplicable el párrafo segundo del precepto transcrito.

Sin embargo, en el caso que examinamos, el cese como Consejero de la CNMV si conlleva la percepción de retribuciones, y las cuestiones que se planteen han de ser resueltas a la luz, no de lo establecido en el párrafo 1º del artículo 2.4 de la ley 12/1995 , sino del artículo 21 LMV, como antes hemos indicado.

En el mismo informe del Abogado General constan acreditadas las competencias y funciones de la Dirección Financiera del Banco Pastor (Antecedente 4º), en los términos siguientes:

La gestión de la Tesorería de la entidad, e inversión de la Tesorería en mercados monetarios y de capitales (excepto Bolsa), cuestiones fiscales, análisis de estructura del Balance y control del riesgo de intereses del banco, diseño de políticas tendentes a minimizar dichos riesgos, y diseño de productos financieros para su colocación por la red, con exclusión de los valores e instrumentos financieros objeto de registro con la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y el control de coeficiente de recursos propios .

La Sala considera que la limitación impuesta a los consejeros de la CNMV durante los dos años inmediatamente posteriores a su cese no se refiere únicamente al ejercicio de actividades profesionales relacionadas con la Bolsa, sino más ampliamente, al ejercicio de cualquier actividad profesional relacionada con el Mercado de Valores, como literalmente indica el precepto, lo que incluye todos los valores negociables comprendidos en el artículo 2 de la propia LMV, por lo que la limitación afecta a la gestión e inversión de la Tesorería de un Banco, aunque se excepcionen de dicha gestión los valores que se negocian en Bolsa." (fundamentos de derecho tercero a quinto)

El recurso se articula mediante cuatro motivos, de los que el cuarto fue inadmitido por Auto de esta Sala de 12 de mayo de 2.011 ; los restantes tres motivos se acogen al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción . En el primero de ellos se aduce la infracción de los artículos 57.2 y 58.1. 2 y 3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), al haber otorgado eficacia jurídica a una comunicación administrativa interna no notificada al interesado. El segundo motivo se basa en la supuesta vulneración del artículo 24 de la Constitución , igualmente por dar eficacia obstativa respecto a su pretensión a una comunicación administrativa que no le había sido notificada. En el tercer motivo se alega la infracción de los artículos 46.1.b) de la Ley General Presupuestaria (Ley 11/1977, de 4 de enero), 24 de la Constitución y 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, por confundir el período de devengo de la compensación reclamada y el plazo de prescripción para reclamar la misma.

Sobre los motivos primero y segundo, relativos a la falta de notificación del acuerdo de cese en el pago de la compensación.

La recurrente sostiene que la Sentencia impugnada infringe el ordenamiento administrativo en la medida en que reconoce efectos jurídicos a un acto -el acuerdo de 15 de diciembre de 2.003 del Vicepresidente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores que ordenaba suspender el pago de la prestación compensatoria al haberse incorporado a un cargo del Banco Pastor- que no se le había notificado. Sin embargo, afirma, dicha comunicación no notificada carecía de efectos jurídicos externos, pues no era un acto administrativo sino una mera comunicación interna, por lo que no podía originar el cese en el pago de la compensación a la que tenía derecho.

El motivo carece de todo fundamento. Sin duda tiene razón la recurrente en que el acuerdo de cese en el pago de la prestación compensatoria por incurrir en una actividad considerada incompatible debiera haberle sido formalmente notificado. Ahora bien, dicha irregularidad no convierte la cesación en el pago de la prestación en contraria a derecho, lo que sólo sucedería si la actividad no hubiese sido efectivamente incompatible con la percepción de la compensación o si la falta de notificación le hubiese causado indefensión a la recurrente. Sin embargo, y tal como arguye el Abogado del Estado, no puede sostenerse que la ausencia de notificación le causase indefensión, puesto que la falta de recepción de las mensualidades a partir de un determinado momento dio ocasión a la interesada para reaccionar en la forma en que entendiera más favorable a sus intereses inclusive, evidentemente, el recurso administrativo o jurisdiccional. Si no lo hizo antes del momento en que inició las actuaciones de las que trae causa este recurso fue por decisión propia de la que sólo ella es responsable.

En consecuencia, no puede achacarse a la Sentencia recurrida la infracción de los preceptos relativos a la eficacia y notificación de los actos administrativos que se denuncia en el primer motivo.

Por la misma razón, ha de desestimarse el segundo motivo, en el que la recurrente aduce que haber dado eficacia obstativa a un acto no notificado en tiempo y forma le ha limitado gravemente sus posibilidades de defensa. Tal como se ha indicado, la falta de notificación de la orden de cese del abono de la compensación no causó indefensión a la parte indefensión. La afectada pudo constatar la falta de abono de la quinta mensualidad y de las siguientes, y pudo recurrir en tiempo y forma contra dicha falta de pago de la que, por fuerza, tuvo pleno conocimiento. De hecho, antes de que prescribiera el plazo de prescripción de la supuesta deuda de Hacienda así lo hizo, lo que evidencia la inexistencia de indefensión, ya que la parte ha tenido ocasión de combatir ante la propia Administración y ante esta jurisdicción contencioso administrativa dicha cesación en el pago de la prestación compensatoria.

Sobre el tercer motivo, relativo a la prescripción de la prestación compensatoria.

En el tercer motivo la parte aduce que la Sala de instancia ha confundido el período de devengo del derecho a la prestación compensatoria de dos años, con el de prescripción de la deuda, esto es, con el período en el que sería reclamable el abono de la prestación debida. Por ello entiende vulnerados no sólo la regulación de la prescripción de los créditos de la Hacienda Pública sino también el artículo 24 de la Constitución y el 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , al mermar sus posibilidades de recamar sus derechos ante la jurisdicción por haber inventado un plazo de prescripción no previsto en las leyes.

Tiene razón la parte recurrente en lo que respecta a la diferencia entre ambos plazos. Y es verdad que en los primeros párrafos del fundamento de derecho quinto de la Sentencia impugnada se insiste en la falta de reacción de la afectada durante todo el período de dos años de duración de la prestación -a partir del cese de la misma en el quinto mes-. Sin embargo, la Sentencia no dice que dicha inacción haya significado el consentimiento de la afectada o que tal inacción haya determinado el fracaso de su recurso, sino que se limita a subrayar dicha falta de reacción inicial pese a su conocimiento del cese en el pago de la prestación. Lo decisivo, sin embargo, es que luego la Sala examina si efectivamente la actividad que la recurrente desarrollaba en el Banco Pastor era o no incompatible con la percepción de la compensación, y llega -correctamente- a una respuesta positiva. En consecuencia, no ha negado la Sentencia el derecho a interponer el recurso contencioso administrativo a quo por una supuesta prescripción de la deuda relativa a dicha compensación ni ha desestimado el recurso por la referida inacción inicial de la parte, sino que ha desestimado el recurso por razones de fondo. No se han producido, por tanto, las infracciones que la parte denuncia en el motivo.

Conclusión y costas.

La desestimación de los motivos lleva a declarar que no ha lugar al recurso de casación. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción , se impone a la parte recurrente la condena en costas hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos legales.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,